Wykaz wykonanych robót budowlanych

Zgodnie z przepisem § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia RM z dn. 13 listopada 2001 r. w sprawie dokumentów (dalej w skrócie rozporządzenie RM) zamawiający może żądać od ubiegających się o zamówienie wykonawców wykazu wszystkich lub wskazanego rodzaju wykonanych w ciągu ostatnich pięciu lat robót budowlanych, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca robót. Informacja ta ma umożliwić zamawiającemu weryfikację "niezbędnej wiedzy i doświadczenia" wykonawcy (art. 22 ust. 2 pkt 3 ustawy o z.p.) rzutujących na jego wiarygodność w zakresie możliwości należytego wykonania zamówienia[I]. Unormowanie § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia RM budzi wszakże w praktyce pewne wątpliwości.

Po pierwsze, możliwość żądania przedłożenia zestawienia "wszystkich wykonanych w ciągu ostatnich pięciu lat robót budowlanych", choć stanowi wymaganie fakultatywne (można żądać zestawienia tylko niektórych robót i niekoniecznie aż za okres pięciu lat) zachęca jednak niektórych zamawiających do formułowania skrajnie dyskryminacyjnych (zwłaszcza wobec małych i średnich przedsiębiorców) warunków podmiotowych, polegających m.in. na konieczności legitymowania się co najmniej pięcioletnim stażem w działalności budowlanej. Tymczasem na ogół nie jest to warunek "niezbędny".

Po drugie, wykaz robót budowlanych powinien być sporządzony z podaniem ich "wartości", która - jak wiadomo - nie zawsze jest miarodajna dla oceny doświadczenia i wiarygodności wykonawcy. Ale skoro zamawiającemu wolno zupełnie pominąć omawiany wymóg, to tym bardziej wolno mu żądać wykazu robót z podaniem łącznej "kubatury" budynków bądź "długości" obiektów liniowych itd.

Po trzecie, wskazany przez zamawiającego "rodzaj robót" nasuwa raczej odniesienie do klasyfikacji rodzajowej obiektów budowlanych, gdy tymczasem zamawiający załatwiają często ten problem nieco inaczej, żądając przedłożenia wykazu obiektów "tożsamych lub podobnych" względem obiektu objętego zamówieniem. Na gruncie jednokierunkowo imperatywnego unormowania przepisu § 1 ust. 2 p. 5 rozporządzenia RM, nie jest to dopuszczalne, ponieważ trudniej wykazać się realizacją obiektów "tożsamych lub podobnych", aniżeli obiektów "rodzajowo zbliżonych". Poza tym w zakresie oceny doświadczenia i wiarygodności wykonawcy powoływanie się na wykonanie obiektu rodzajowo zbliżonego do obiektu objętego zamówieniem jest w zupełności wystarczające.

Niezależnie od powyższych okoliczności przedkładany zamawiającemu wykaz robót może mieć także znaczenie z punktu widzenia weryfikacji tego czy ubiegający się o zamówienie wykonawca wykonał wszystkie realizowane przez siebie w ostatnich trzech latach roboty budowlane z należytą starannością, ponieważ nawet pojedyncze uchybienie w tym zakresie uzasadnia jego wykluczenie z ubiegania się o zamówienia publiczne (art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy o z.p.).

Wykaz wykonanych dostaw lub usług

W przypadku zamawiania dostaw lub usług zamawiający może żądać przedłożenia przez ubiegającego się zamówienie dostawców (wykonawców) wykazu wszystkich lub wskazanego przez zamawiającego rodzaju wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat dostaw lub usług, z podaniem ich wartości, dat wykonania oraz odbiorców.

Podobnie jak w przypadku udzielania zamówień na roboty budowlane wymagania powyższego nie można kształtować dyskryminacyjnie i powinno być ustawione na poziomie "niezbędnego" warunku. Przy żądaniu przedłożenia wykazu usług zamawiający powinien kierować się raczej ich ilością w poszczególnych kategoriach (rodzajach), a tym samym oceniać istotną dla doświadczenia specjalizację wykonawcy, aniżeli wartością tych usług.

Referencje

W oparciu o dyspozycję § 1 ust. 2 pkt 7 komentowanego rozporządzenia RM zamawiający może żądać referencji potwierdzających, że dostawy, usługi lub roboty budowlane objęte wykazami powyżej objaśnionymi zostały wykonane z należytą starannością. Z odesłania zawartego w tym przepisie wynika, że wymóg przedłożenia referencji odnosić można do okresu ostatnich pięciu lat (roboty) bądź trzech lat (pozostałe). Natomiast nie wynika z niego bezpośrednio to, czy zamawiający swobodnie może ustalić liczbę pożądanych referencji. Nie sposób jednak pomyśleć, aby mogło być inaczej. Trudno bowiem sobie wyobrazić, żeby można było sensownie żądać referencji z tytułu wszystkich zrealizowanych w ciągu ostatnich kilku lat transakcji. Referencje, podobnie jak wykaz robót (dostaw, usług), mogą być też ujęte rodzajowo. Przy referencjach łatwiej jednak o niedozwoloną dyskryminację, ponieważ referencje muszą być zorientowane na potwierdzenie "należytej staranności" wykonania zamówienia. Są to po prostu dobre opinie o dostawcy (wykonawcy). Ale nie można przecież zakładać, aby ubiegający się o zamówienie przedsiębiorca z góry skazany był na ciągłe "zbieranie referencji" z tytułu wszelkich transakcji, doniosłych, jak i błahych. Wprawdzie nie ma przeszkód, aby referencje wystawić ex post, nawet po kilku latach, lecz nie zawsze jest to możliwe.

W konsekwencji na tle komentowanego przepisu w grę wchodzić powinny - jak się zdaje - tylko z góry "określone" referencje, dotyczące transakcji rodzajowo zbliżonych do udzielanego zamówienia. Poza tym powinny liczyć się raczej referencje wystawiane przez jednostki zamawiające w ramach zamówień publicznych, aniżeli przez innych kontrahentów, tym bardziej, że pod względem merytorycznym referencje potwierdzać mają "należytą staranność" uprzednio wykonanych zobowiązań.

Z komentowanego przepisu wynika wszakże jasno, że nie można ich wiązać wyłącznie z unormowaniem art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy o z.p., według którego ubiegający się o zamówienie dostawca (wykonawca) powinien być wykluczony, jeżeli w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania nie wykonał zamówienia lub wykonał je z nienależytą starannością.

Z formalnego punktu widzenia referencja jest oświadczeniem wiedzy, przybierającym kształt opinii (informacji) o określonej osobie. Omawiane referencje potwierdzać mają wykonanie ujmowanych w kategoriach przedmiotu świadczenia robót, dostaw lub usług z należytą starannością. Redakcja tego oświadczenia może być więc swobodna.

Według przepisów art. 355 kodeksu cywilnego dłużnik- wykonawca obowiązany jest do staranności ogólnie (przeciętnie) wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Poziom należytej staranności dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Jest to miernik zobiektywizowany, odwołujący się do rozmaitych norm, zwyczajów i innych standardów ogólnie funkcjonujących w stosunkach danego rodzaju.

Tymczasem referencje z naturalnych względów opierają się na subiektywnej ocenie pochodzącej od odbiorców określonych świadczeń, spełnianych przez zainteresowanego, która odbiegać może zarówno na niekorzyść, jak i na korzyść dostawcy bądź wykonawcy względem oceny z użyciem kryteriów obiektywnych.

Stąd trzeba zgodzić się z poglądem, że referencje przedkładane przez ubiegających się o zamówienie dostawców (wykonawców) stanowić mogą tylko materiał pomocniczy. W szczególności pochlebne referencje nie przesądzają automatycznie o rzeczywiście wysokim poziomie wiarygodności zainteresowanego, jak i referencje z zastrzeżeniami nie są dostatecznym dowodem braku należytej staranności i dla ewentualnego zastosowania wykluczenia z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy o z.p. powinny być łączone jeszcze z dalszymi dowodami na fakty w nich ujawnione. Referencje negatywne (o ile są możliwe) stanowią jedynie ostrzeżenie wymagające dalszej weryfikacji[II].

Informacja bankowa

W świetle przepisu art. 22 ust. 2 pkt 4 ustawy o z.p. ubiegający się o zamówienie dostawca (wykonawca) powinien "znajdować się w sytuacji finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia". Jest to warunek szczególnie ważny przy zamówieniach wymagających dużych nakładów w trakcie ich realizacji, np. przy większych robotach budowlanych, zwłaszcza drogowych i rozległych dostawach maszyn lub sprzętu, zwłaszcza sprowadzanego z zagranicy.

Sytuacja dostawcy (wykonawcy) powinna być co najmniej taka, aby utrzymał on niezakłóconą obsługę realizacji zamówienia do czasu pierwszego odbioru częściowego i związanej z nim płatności. Zaliczki bowiem w świetle przepisów o finansach publicznych są wykluczone.

Ubiegający się o zamówienie przedsiębiorca powinien więc zawczasu dysponować określonymi środkami finansowymi bądź posiadać możliwość zaciągnięcia odpowiedniego kredytu. Stąd w oparciu o przepis § 1 ust. 2 pkt 8 zamawiający może w związku z uprzednim wyznaczeniem "wymaganej sytuacji finansowej" żądać od ubiegających się o zamówienie dostawców (wykonawców) przedłożenia informacji bankowych potwierdzających wielkość posiadanych środków finansowych oraz zdolność kredytową[III].

Zgodnie z przepisami art. 70 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997r. prawo bankowe[IV] bank uzależnia przyznanie kredytu od zdolności kredytowej kredytobiorcy. Przez zdolność kredytową rozumie się zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie. Kredytobiorca jest obowiązany przedłożyć na żądanie banku dokumenty i informacje niezbędne do dokonania oceny tej zdolności, jak również umożliwić bankowi kontrole wykorzystania i spłaty kredytu.

Dokument ubezpieczenia (polisa)

Na podstawie przepisu § 1 ust. 2 pkt 9 komentowanego rozporządzenia zamawiający może żądać od ubiegających się o zamówienie dostawców (wykonawców) polisy lub innego dokumentu ubezpieczenia potwierdzającego, że są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej ( OC ) w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Dokument taki nie jest bezpośrednią osnową umowy ubezpieczyciela, lecz dowodem na zawarcie i warunki ubezpieczenia.

W związku z powyższym przepisem od razu nasuwa się pytanie w jakim celu zamawiający może żądać potwierdzenia ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej dostawcy (wykonawcy)? Umożliwia ono - jak wiadomo - obsługę przez ubezpieczyciela ewentualnych roszczeń kierowanych przeciwko dostawcy (wykonawcy) ze strony osób trzecich z tytułu szkód objętych odpowiedzialnością deliktową (za czyn niedozwolony - art. 415 k.c.), odpowiedzialnością za szkody wyrządzone przez wprowadzenie do obrotu produktu niebezpiecznego (art. 449 k.c.), odpowiedzialnością za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 k.c.) itd. Generalnie jest to ubezpieczenie dobrowolne. Wyjątki dotyczą ubezpieczeń OC posiadaczy pojazdów mechanicznych, rolników - posiadaczy budynków gospodarskich oraz z tytułu prowadzenia gospodarstwa rolnego jak również działalności doradców podatkowych, adwokatów, radców prawnych, notariuszy i rzeczników patentowych, które są obligatoryjne[V] w powszechnym interesie publicznym. Dobrowolne zaś ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej wchodzi w grę wszędzie tam gdzie ponoszenie ryzyka zadośćuczynienia ze strony przedsiębiorcy z tytułu obciążającej go odpowiedzialności stanowiłoby dla niego poważne zagrożenie ekonomiczne.

Natomiast udzielający zamówienia publicznego zamawiający może mieć interes w tym, aby jego potencjalny kontrahent był ubezpieczony przede wszystkim na wypadek gdyby w trakcie realizacji zamówienia doszło do poważnych szkód za które odpowiedzialność miałby ponosić dostawca (wykonawca), np. przy  zamówieniach budowlanych, komputeryzacyjnych, czy przy świadczeniu usług zdrowotnych, przewozowych, z zakresu emisji papierów wartościowych itd. Ubezpieczenie pozwala na zminimalizowanie skutków tego rodzaju szkód, gwarantując zamawiającemu niezawodne ich pokrycie. Poza tym wyjątkowo za niektóre szkody spowodowane przez wykonawcę odpowiadać może też zamawiający np. w związku z wypadkiem na budowie, katastrofą budowlaną, lub innym zdarzeniem spowodowanym tzw. oberwaniem się budowli. Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej wykonawcy zapewnia wtedy pośrednio również ochronę zamawiającego przed ewentualnymi roszczeniami osób trzecich.

Oświadczenie o stosunku zależności lub dominacji

Na mocy dyspozycji art. 22 ust. 5 ustawy o z.p. w postępowaniu o zamówienie, którego wartość przekracza kwotę 30 tys. EURO zamawiający wzywa dostawców lub wykonawców do złożenia oświadczenia, czy pozostają w stosunku zależności lub dominacji w rozumieniu ustawy z dn. 27 sierpnia 1997 r. prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi[VI] z innymi uczestnikami postępowania lub zamawiającym albo osobami po stronie zamawiającego biorącymi udział w postępowaniu. Niedopuszczalne jest bowiem aby dochodziło do stron­niczości, naruszania reguł uczciwej konkurencji, bądź choćby tylko fałszowania obrazu uczciwej konkurencji.

Stąd w oparciu o przepis art. 22 ust. 7 ustawy o z.p. zamawiający wyklucza z postępowania uczestników postępowania, którzy w ogóle nie złożyli oświadczenia w wymaganym terminie lub pozostają w stosunku zależności z innymi uczestnikami postępowania. Wykluczenie nie obejmuje więc oferenta pozostającego w relacji dominacji z innym oferentem.

Dostawcy i wykonawcy są obowiązani do dostarczenia stosowanego oświadczenia w terminie określonym przez zamawiającego. Wezwanie do przedłożenia oświadczeń jest możliwe dopiero po otwarciu ofert, gdy w pełni ujawni się krąg uczestników postępowania. Powinno ono zawierać wykaz uczestników postępowania oraz osób po stronie zamawiającego biorących udział w postępowaniu. Wynika to bezpośrednio z art. 22 ust. 6 ustawy o z.p. Rozporządzenie RM zaś w ogóle nie reguluje tego oświadczenia.

Zgodnie z unormowaniem art. 4 pkt 16 prawa o publicznym obrocie papierami wartościowymi za podmiot dominujący uznaje się tego kto:

- posiada większość głosów w organach innego podmiotu (zależnego), a także na podstawie porozumienia z innymi uprawnionymi, lub
- jest uprawniony do powoływania lub odwoływania większości członków organów zarządzających innego podmiotu (zależnego), lub
- więcej niż połowa członków zarządu drugiego podmiotu (zależnego) jest jednocześnie członkami zarządu lub osobami pełniącymi funkcje kierownicze pierwszego podmiotu bądź innego podmiotu pozostającego z tym pierwszym w stosunku zależności.

Dominacja jednego podmiotu nad drugim (zależnym) umożliwiając wpływanie na zachodzące z udziałem takich podmiotów procesy gospodarcze uzasadnia potrzebę przypisywania pewnych skutków prawnych obu tym podmiotom. Wykorzystywanie tego rodzaju relacji prowadzi na ogół do obejścia rozmaitych reguł uczciwej konkurencji, a bardzo często nawet do tzw. zmowy oferentów. Ograniczeń powyższych nie można jednak rozciągać na relacje innego rodzaju, niż dominacja i  zależność "kapitałowa", np. na relacje pokrewieństwa czy nawet małżeństwa pomiędzy oferentami. W tym zakresie w grę wejść może co najwyżej przesłanka odrzucenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji (art. 27a pkt 3 ustawy o z.p.).

[I] Zob. też J. Kaczmarczyk: Warunki wymagane od wykonawców oraz kryteria i sposoby dokonywania oceny ich spełnienia, "Zamówienia Publiczne - Doradca" 2000, Nr 12, s. 29 i n.

[II] Zob. bliżej R. Szostak, Warunki podmiotowe udziału w postępowaniu, "Zamówienia Publiczne - Doradca", 2001, Nr 11, s. 18-19.
[III] Bliżej na temat stosunków kredytowych zob. W. Pyzioł: Umowa o kredyt bankowy, Kraków, 1986.
[IV] Dz. U. Nr 140, poz. 939 z późn. zm.
[V] Zob. art. 4 ustawy z dn. 28 lipca 1990 r. o działalności ubezpieczeniowej, Dz. U. z 1996 r., Nr 11, poz. 62 z późn. zm.
[VI] Dz. U. Nr 118, poz. 754 z późn. zm.

R. Szostak
Artykuł opublikowany w "Zamówienia publiczne - doradca"