W związku z wejściem w życie przepisów nowelizujących ustawę o zamówieniach publicznych (dalej ustawa o z.p.) napływają do Redakcji pytania dotyczące zamawiania niektórych produktów, zwłaszcza żywności, materiałów biurowych, książek, szkoleń, paliwa i robót budowlanych. Wszystkie one związane są w większym lub mniejszym stopniu z utrzymującymi się wątpliwościami na temat klasyfikacji zamówień publicznych (art. 17 ust. 1 ustawy o z.p.) oraz przepisu limitującego skutki tzw. podziału zamówienia (art. 3 ust. 2 ustawy o z.p.). Jak wiadomo ten drugi przepis zakazuje unikania stosowania ustawy lub unikania określonych ustawowo procedur udzielania zamówień w wyniku celowego dzielenia zamówienia na części, ściślej: udzielania kilku zamiast jednego zamówienia. Tymczasem z jednej strony kilkukrotne udzielanie zamówień tego samego rodzaju (zamiast jednorazowej transakcji) staje się często koniecznością gospodarczą, a z drugiej strony rozdrobnienie przedmiotu zamówienia łatwo spowodować może sprowadzenia sum poszczególnych wydatków do kwot mniejszych niż 3 tys. EURO, przy których z mocy przepisu art. 6 ust. 1 pkt 7 włączone może być stosowanie reżimu ustawy o z.p. Nie następuje to jednak, gdy podziału dokonano w celu obejścia reżimu ustawy. Zamawiający narazi się więc na zarzut naruszenia prawa. Zarzut ten odpada, gdy podziałowi zamówienia cząstkowego (nawet na kwotę poniżej 3 tys. EURO) zamawiający dochowa procedury właściwej dla całkowitego wydatku.
Od razu zatem nasuwa się pytanie o przesłanki prawidłowej identyfikacji (wskazywania na tożsamość) przedmiotu zamówienia, który ewentualnie miałby być dzielony. Oczywistym bowiem jest, że jeśli jednostka zamawiająca planuje zamówić dwa całkowicie odrębne świadczenia (np. żywność i węgiel) a następnie realizuje ten zamiar dwukrotnie wyczerpując oba te świadczenia, to nie może być mowy o jakimkolwiek dzieleniu podmiotu zamówienia. Problem ten wymaga każdorazowo zastosowania określonego kryterium formalnego przy wyodrębnianiu przedmiotu (typu klasyfikacyjnego), ponieważ nie chodzi tu bynajmniej o fizycznie pojęty przedmiot, lecz o przedmiot zamówienia w znaczeniu prawnym. Obowiązek uwzględniania klasyfikacji wydanych na podstawie ustawy o statystyce publicznej przy opisie przedmiotu zamówienia wynika z przepisu art. 17 ust. 1 ustawy o z.p. Chodzi o przestrzeganie Polskiej Klasyfikacji Towarów i Usług (PKWiU), do której odsyła też art. 2 pkt 12 ustawy o z.p. oraz ewentualnie klasyfikacji obiektów budowlanych (Dz.U.).
Przy opisie robót budowlanych stosowanie PKWiU jest wyłączone (por. art. 2 pkt 12, art. 17 ust. 1 i art. 14c). Roboty te identyfikuje się inaczej, według tzw. zadania i miejsca realizacji, czyli w uproszczeniu wszelkie prace budowlane (remontowe) dotyczące poszczególnych obiektów wchodzą w zakres odrębnych zamówień. Przykładowo, ile zamawiający planuje remontów w swoich obiektach, tyle będzie miał samoistnych zamówień, a gdy roboty remontowe w pojedynczym obiekcie zrealizuje w ramach dwukrotnie udzielonego zamówienia (podział zamówienia) zadbać musi o przestrzeganie konsekwencji wynikających z art. 3 ust. 2 ustawy o z.p. Nie może być tu więc mowy o branżowym ujęciu tych prac: ziemne, murarskie, tynkarskie, elektryczne itd.
Sprawa nieoczekiwanie komplikuje się na gruncie towarów i usług, gdy pytamy o poziom odniesienia klasyfikacyjnego przy identyfikacji zamówienia, który można ewentualnie dzielić z konsekwencjami art. 3 ust. 2 ustawy o z.p. albo mylnie zakładać podział pozornie jednolitego przedmiotu zamówienia. Jest to szczególnie doniosłe ze względu na zagrożone odpowiedzialnością dyscyplinarną unikanie reżimu ustawy o z.p., wskutek mylnego wyobrażenia o rzeczywistych granicach przedmiotu zamówienia. Przykładowo, zamawiający planujący zakup mebli na kwotę 4 tys. EURO ma prawo wiedzieć, czy meble szkolne (2,7 tys. EURO) oraz meble biurowe (1,3 tys. EURO) stanowią dwa odrębne, czy też wyłącznie jeden przedmiot zamówienia. W okresie przed nowelizacją praktyka wskazywała zgodnie na trzeci poziom PKWiU, czyli na poziom "grupy" towarów bądź usług, co na ogół odpowiadało "asortymentowi" w ujęciu języka potocznego, operującego takimi zbiorczymi pojęciami jak: meble, żywność, materiały biurowe, sprzęt biurowy itd. Niestety nowe przepisy, a zwłaszcza art. 2 pkt 12, art. 14c oraz zawieszony, ale nie skreślony art. 3a ustawy o z.p. operują pojęciem "kategorii", odpowiadającej piątemu poziomowi grupowania towarów i usług, przy którym występują np. meble do siedzenia, meble biurowe i sklepowe.
Takie zaś ujęcie przedmiotu zamówienia sprzyja rozmaitej biurokracji przy planowaniu i udzielaniu zamówień publicznych (z czego niezadowoleni są zamawiający) oraz licznym praktykom na wpół legalnego rozdrabniania zamówień, bez możliwości przeciwstawienia przepisu art. 3 ust. 2 ustawy (z czego niezadowolone są organy administracji i kontroli zamówień publicznych). Zawieszenie do 1 stycznia 2004 r. wejścia w życie art. 3a niewiele tu zmienia, ponieważ przepis ten nie tyle wprowadza samą "kategoryzację" zamówień, ile normuje jej stosunkowo liczne konsekwencje, choć nie wszystkie, bo nadal obowiązuje przecież art. 3 ust. 3 oraz art. 14c ustawy o z.p. Ta - jak się okazało - nieszczęśliwa "kategoryzacja" zamówień, choć niewygodna dla wszystkich pozostaje jednak zjawiskiem normatywnym, z którym trzeba się liczyć dopóki, dopóty ustawodawca wyraźnie nie zaproponuje odmiennego rozwiązania. Z jednej bowiem strony celem zaprowadzenia zwykłego porządku stosownie jakiejś klasyfikacji jest konieczne, a z drugiej strony potrzeba zapewnienia spójnej wykładni wchodzących w grę przepisów ustawy nie pozwala uznać, że "kategoryzacja" wiąże tylko fragmentarycznie i w niektórych obszarach, zwłaszcza na tle przepisu dyscyplinującego zamawiającego (art. 3 ust. 2) pozostaje wyłączona. Doraźnie przyjąć można wykładnię zaostrzającą co do zakresu pojęciowego "materiałów biurowych i żywności" nadmiernie rozdrobnionych pod względem kategoryzacyjnym, że o przedmiocie zamówienia rozstrzyga zakres produktów zamawianych na ogół w ramach jednej transakcji (w jednym sklepie), kierując się względami celowości i gospodarności (art. 92 pkt 3 ustawy o finansach publicznych). Ale tak, czy owak problem klasyfikacji zamówień publicznych wymaga pilnego uporządkowania przez wprowadzenie jednoznacznego rozwiązania zgodnego z potrzebami praktyki i racjonalnej ochrony interesów publicznych być może nawet w drodze wydania odrębnego urzędowego indeksu (rodzajowego wykazu) zamówień publicznych.
Problem dopuszczalności "dzielenia zamówień", to kwestia podporządkowana zasadniczo art. 92 pkt 3 ustawy o finansach publicznych, według którego dokonywanie wydatków następuje "[...] zgodnie z planowanym przeznaczeniem, w sposób celowy i oszczędny". Przede wszystkim te właśnie kryteria stanowią "górną granicę" możliwości ewentualnego dzielenia zamówień. Natomiast przepisy art. 3 ust. 2 oraz art. 3a ustawy o z.p. wskazują jedynie na konsekwencje tego dzielenia. W szczególności z punktu widzenia ograniczenia z art. 3 ust. 2 rozdrabniając zamówienie nie wolno unikać stosowania ustawy ani łagodzić procedur. Stąd dokonując nawet drobnego wydatku (np. rzędu 100 EURO na zakup książek) w ramach puli przekraczającej 3 tys. EURO rocznie konieczne będzie podporządkowanie się ustawie przez zastosowanie procedury właściwej dla całkowitego wydatku (np. w drodze zapytania o cenę). Podobnie jest z łączeniem przedmiotów charakterystycznych dla kilku zamówień, występujących w ramach odrębnych kategorii. Nie ma przeszkód aby pojedynczą umową objąć dwa (kilka) rodzaje przedmiotu (np. pakiet materiałów biurowych i środki czystości) pod warunkiem, że będzie to celowe i oszczędne.
U podłoża szeregu chwiejnych stanowisk interpretacyjnych leży obecnie ustawowe odesłanie do piątego poziomu PKWiU zwanego "kategorią". Przykładowo "materiały biurowe" oraz "żywność" wyczerpują się w ramach niesprawiedliwego nadmiaru kategorii, gdy tymczasem książki bądź szkolenia, to produkty występujące w zakresie pojedynczych kategorii. Stąd nieudolne próby interpretacji, że przedmiot zamówienia zamyka się w obrębie jednego "tytułu" książki lub pojedynczego "tematu" szkolenia. Odesłanie więc do piątego poziomu klasyfikacji napotyka nieusuwalne mankamenty merytoryczne w obrębie zamówień publicznych, ponieważ PKWiU wydano nie tyle dla zamówień, ile na użytek całego obrotu (np. przydatna jest w zakresie stosowania stawek podatkowych i celnych).

Wynikająca z art. 3 ust. 2 konieczność przestrzegania reżimu ustawy o z.p. w przypadku zastosowania podziału zamówienia większej wartości, nawet gdy jednostkowy wydatek nie sięga równowartości 3 tys. EURO nasuwa wątpliwości w zakresie dochowania formy pisemnej umowy pod rygorem nieważności (art. 74). Przy zawężającej wykładni funkcjonalnej można by - jak się zdaje - próbować uzasadniać pogląd, że wymóg formy pisemnej z art. 74 ustawy o z.p. nie dotyczy jednak umów o wartości przedmiotu nie przekraczającej równowartość 3 tys. EURO, z powołaniem się na brak jakichkolwiek poważniejszych zagrożeń usprawiedliwiających tak surowe wymaganie co do formy umowy. Za wystarczające więc w tym zakresie uznać należy unormowanie art. 75 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym umowa obejmująca zobowiązanie o wartości powyżej 2 tys. zł powinna być stwierdzona pismem pod rygorem utrudnień dowodowych lub choćby tylko potwierdzona innym dokumentem np. fakturą lub pokwitowaniem. Dla bezpieczeństwa wszakże rozważyć trzeba przywrócenie poprzedniego brzmienia art. 74 ustawy o z.p. wyraźnie zwalniającego strony od przestrzegania formy pisemnej pod rygorem nieważności przy zawieraniu umów o wartości do 3 tys. EURO.
Nie zawsze jednak przy podziale zamówienia wymuszonym gospodarczą koniecznością wymagane będzie dochowanie procedury właściwej dla całkowitego wydatku. Odstępstwa możliwe są przede wszystkim na gruncie przepisów art. 71 ust. 1 ustawy o z.p. dozwalających na posłużenie się procedurą wolnej ręki. Przykładowo wyłonienie stałej stacji benzynowej w drodze przetargu w celu zapewnienia jednostce paliwa (zamówienie podstawowe) nie wyklucza możliwości doraźnego uzupełniającego zakupu paliwa "w trasie" w swobodnie dobranej według okoliczności innej stacji, która "z przyczyn technicznych" okazała się jedynym wchodzącym w grę sprzedawcą albo regularne zakupy książek, czy zamawianie szkoleń w oparciu o procedurę zapytania o cenę (art. 68 lub art. 6 ust. 2 pkt 7 ustawy) nie wykluczają możliwości zamówienia pojedynczego "tytułu" bądź "tematu" z wolnej ręki, gdy z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych (np. autorskich) świadczenie może być spełnione tylko przez jednego dostawcę lub wychowawcę. W szczególności nietypowe szkolenie oparte na autorskim wykładzie, popartym ewentualnymi materiałami autorskimi stanowiącymi dowód na jego oryginalną treść, pozostaje pod ochroną prawa autorskiego i jako takie może być zamawiane z wolnej ręki (art. 71 ust. 1 pkt 1 ustawy). Podkreślić wszakże trzeba, że sam autorski program szkolenia nie będzie wystarczający dla zastosowania procedury z wolnej ręki, jeśli inny wykonawca zdolny byłby do zaproponowania programu pokrywającego się z zakresem planowanego szkolenia. Dlatego ciężar problemu przesunięty być musi na treść wykładu szkoleniowego, który ze względu na swoją wyjątkowość i oryginalność przeprowadzony może być tylko przez jednego wykonawcę.
Jednakże, gdy tylko jest to możliwe dążyć trzeba do udzielania zamówień długoterminowych, zwłaszcza o świadczenia sukcesywne. Umowy długoterminowe bowiem przyczyniają się do znacznego odbiurokratyzowania zamówień (jedno a nie wiele), znacznej obniżki wydatków, stabilizacji interesów stron (rośnie zaufanie), uproszczeń w obsłudze kontraktu, podnoszenia jakości itd. Jeśli zaś zamawiający nie potrafi oszacować w miarę dokładnie ilości potrzebnego mu przedmiotu np. żywności, energii, paliwa, może zastrzec klauzulę warunkowego wykonania umowy, np. że w razie braku potrzeb do 40% dostaw zamówionego produktu nie będzie musiał uruchomić. Świadczenia cząstkowe mogą być uruchamiane w oparciu o zastrzeżone z góry jednostronne dyspozycje zamawiającego (asortyment, wielkość, termin itd.) kierowane faxem lub w inny sposób, sukcesywnie w miarę rzeczywistych potrzeb, aż do zupełnego wyczerpania zamówionej ilości przedmiotu świadczenia. Jedynym realnym mankamentem może być obecnie tylko problem indeksacji ceny (wynagrodzenia), ponieważ z uwagi na ograniczenia z art. 76 ustawy o z.p. nie wolno renegocjować ceny transakcyjnej, nawet w sposób dorozumiany (np. gdy wystawca faktury dopomina się o wyższą zapłatę, niż wynika to z brzmienia umowy). Indeksacja zaś oparta o mechanizm samoczynnej korekty ceny z góry objętej pierwotną wolą stron umowy dopuszczalna jest pod warunkiem zastrzeżenia obiektywnego, celowego i gospodarczego wskaźnika. Stąd pamiętać należy, że nie zawsze czynnik inflacji zasługuje na uwzględnienie (np. gdy nie jest znaczny i wynosi zaledwie 3-4% rocznie) oraz, że nie zawsze też wahania ceny produktu na rynku zależą bezpośrednio od inflacji. Przykładowo, wahania cen paliwa na stacjach benzynowych zależą od zmian cen stosowanych przez importerów i głównych wytwórców paliwa wprowadzających je na rynek krajowy. Dlatego indeksacja ceny zakupu paliwa do użytku powinna być powiązana z cennikiem właściwego koncernu paliwowego z ewentualnym zastrzeżeniem, iż drobne wzrosty i spadek ceny (np. do 4 gr/l) nie będą w ogóle wpływały na zmianę ceny transakcyjnej. Natomiast ceny warzyw związać można z ceną giełdową (publikowaną w formie tzw. ceduły), ceny na materiały budowlane ze środowiskowym cennikiem, a ceny na przedmioty importowane z obszaru UE z kursem EURO itd. Z mocy dyspozycji art. 51 ustawy o finansach publicznych konieczne jest jednak zastrzeżenie pułapu tzw. ceny maksymalnej, czyli maksymalnie dopuszczalnego pułapu ewentualnego wzrostu ceny, który z kolei nie może przekraczać zaplanowanej wysokości wydatku według planu finansowego jednostki zamawiającej.
 

Ryszard Szostak
Artykuł opublikowany w "Zamówienia publiczne - doradca"