1. Każdy z konkurencyjno - porównywawczych sposobów udzielania zamówień publicznych (wszystkie z wyjątkiem wolnej ręki) obwarowany jest określonymi wymaganiami proceduralnymi wynikającymi z ustawy bądź z woli samego zamawiającego. Warunkują one uczestnictwo w postępowaniu oraz prawidłowy jego przebieg. Stąd nazywane są warunkami postępowania (warunkami przetargowymi). Znaczna część z nich to warunki wymagane od oferentów (art. 19 i 22 ustawy o z. p.), których kwalifikacja prawna, a nawet częściowo i treść uległy zmianom w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy o z. p. [I] Jedne z nich opierają się na okolicznościach dodatnich, które powinny zaistnieć (np. posiadanie koniecznych uprawnień i kwalifikacji zawodowych), a inne dotyczą okoliczności negatywnych, przybierających charakter przeszkód, które nie powinny występować (np. zaległości podatkowe). Uchybianie jednym i drugim uzasadnia obecnie jednakową ocenę ujemną oferenta w postaci wykluczenia z ubiegania się o zamówienia publiczne. Jest to dyskwalifikacja formalna oferenta następująca jeszcze przed oceną ofert. Wymaga ona jednak wielu kłopotliwych ustaleń ze strony zamawiającego, podejmowanych głównie w oparciu o dokumenty towarzyszące ofertom.

2. W zakresie okoliczności negatywnych uzasadniających wykluczenie oferenta z ubiegania się o zamówienie publiczne należy zwrócić uwagę na dwie kwestie.

Pierwsza to zmiana przepisu art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy o z. p., według którego dla wykluczenia oferenta z postępowania wystarcza obecnie wykazanie samego niewykonania lub wykonania z nienależytą starannością jakiegokolwiek zamówienia publicznego w ciągu ostatnich 3 lat, bez potrzeby łączenia tego rodzaju uchybienia ze szkodą. Ewentualne wyrządzenie szkody w postaci (wymiernego skądinąd) uszczerbku materialnego pozostaje więc teraz bez wpływu na wykluczenie. Ta dodatkowa okoliczność wprowadzona została na mocy sierpniowej nowelizacji ustawy o z. p. z 1997 r. [II], celem zwiększenia przejrzystości przesłanki z art. 19 ust. 1 pkt 1 oraz ogólnego ułatwienia zamawiającemu oceny sytuacji. Prowadziła ona jednak do znacznego złagodzenia podstaw wykluczenia, w sprzeczności z rozwiązaniami europejskimi.

Obecne unormowanie z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy o z. p. może przysparzać zamawiającym przejściowych trudności, zwłaszcza w zakresie oceny wykonania przez oferenta uprzedniego zamówienia "z nienależytą starannością". W krajach zachodnioeuropejskich, które uniknęły długiego okresu gospodarki sterowanej centralnie, obowiązują w praktyce względnie trwałe standardy "należytej staranności", choć w generalnym ujęciu prawnym można je w uproszczeniu zamknąć - podobnie zresztą jak na gruncie art. 355 polskiego kodeksu cywilnego - w obrębie zasady, że "dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju". To zaś co jest "ogólnie wymagane" zależy od wielu zobiektywizowanych mierników [III], zwłaszcza od obowiązujących przepisów i norm technicznych, typowego przeznaczenia zamawianego świadczenia [IV], powszechnego poczucia pożądanego poziomu staranności wykonawcy, ustalonych zwyczajów handlowych itd. Największe trudności w doborze i posługiwaniu się właściwymi "miernikami staranności" występują w sferze usług, pozostających w ciągłym niedorozwoju zarówno co do treści, jak i jakości.

Najlepiej jednak, gdy pożądany poziom jakości świadczenia określą wyczerpująco same strony w umowie, gdyż umowne kryteria kształtowania jakości mają pierwszeństwo przed innymi miernikami. Przy ich braku, potęgowanym na ogół brakiem utrwalonych w obrocie zobiektywizowanych mierników (standardów) konieczna jest często interwencja sądu. Stąd w okresie przejściowym, zwłaszcza w obrębie niektórych usług zamawianych na cele publiczne (np. utrzymanie czystości w mieście, zieleni i dróg, ochrony obiektów, czy świadczeń zdrowotnych) pożądane jest umowne kształtowanie stosownych procedur i "standardów" postępowania wykonawcy w ramach realizacji indywidualnego kontraktu. Przykładowo, przy trudnościach w ustaleniu pożądanego standardu czystości ulic, odpowiednie zastrzeżenia umowne usuwać powinny wątpliwości co do tego, przez jaki okres czasu mogą utrzymywać się drobne nieczystości wokół kosza na śmieci, albo w jakich okolicznościach kosz uważany będzie za "przepełniony". Tego rodzaju zastrzeżenia, choć kłopotliwe (różnorodność sytuacji) chronić mogą też strony przed niepotrzebnymi konfliktami. Obecnie szczególnie leżą one w interesie wykonawców, ponieważ zarzut braku należytej staranności, nawet w jednostkowym przypadku skutkować może wyeliminowaniem wykonawcy na 3 lata z ubiegania się o jakiekolwiek zamówienia publiczne.

Inna, lecz o wiele mniej kłopotliwa kwestia wiąże się z niedawno wprowadzoną do ustawy o z. p. (art. 19 ust. 1 pkt 6) podstawą wykluczenia przedsiębiorcy [V], co do którego w ciągu ostatnich 3 lat została nałożona kara pieniężna, o której mowa w przepisach o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na przekupstwie osoby pełniącej funkcję publiczną. Zgodnie z przepisem art. 15a ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [VI] czynem nieuczciwej konkurencji jest przestępstwo przekupstwa osoby pełniącej funkcję publiczną (art. 229 Kodeksu Karnego), dokonane przez samego przedsiębiorcę lub przez inną osobę działającą na rzecz przedsiębiorcy w ramach uprawnienia do jego reprezentowania albo podejmowania w jego imieniu decyzji lub wykonywania nad nim kontroli albo też działającej na rzecz przedsiębiorcy w jakikolwiek inny sposób za jego zgodą. Za ujemne zachowanie powyższej osoby ponosi odpowiedzialność również przedsiębiorca stosownie do przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art.22a i n. powołanej ustawy). Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w postępowaniu administracyjnym może nałożyć na przedsiębiorcę karę pieniężną płatną do budżetu państwa w wysokości do 10% rocznych przychodów, jeżeli wcześniej zapadł wyrok karny skazujący (art.22g Kodeksu Karnego) przeciwko przedsiębiorcy lub osoby działającej na jego rzecz. Z kolei nałożenie pieniężnej kary administracyjnej uzasadnia wykluczenie przedsiębiorcy z ubiegania się o zamówienia publiczne. Dokumentu potwierdzającego brak tej okoliczności na razie nie przewidziano. Wystarczyć zatem powinno samo oświadczenie zainteresowanego oferenta, choć znane są w praktyce próby wymuszenia od oferenta przedkładania specjalnych zaświadczeń wystawianych przez Prezesa KOKiK. W przygotowaniu jest jednak rozporządzenie rady Ministrów przewidujące wydawanie tego rodzaju zaświadczeń.

3. Wiele problemów wiąże się z uzupełnieniem na mocy ostatniej noweli ustawy o z. p. podstaw wykluczenia z ubiegania się o zamówienie publiczne o przesłanki dotyczące pozytywnych warunków podmiotowych wymaganych od oferentów, które dotychczas - w razie braku spełnienia - uzasadniały odrzucenie oferty (art. 19 ust. 1 pkt 7-8). Chodzi mianowicie o ewentualne uchybienie warunkom z art. 22 ust. 2 pkt 1-4 ustawy o z. p. oraz o zaniechanie złożenia bądź uzupełnienia albo wyjaśnienia w wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających spełnienie tych warunków, jak również o zaniechanie złożenia wymaganych oświadczeń lub uchybienie innym wymaganiom określonym w ustawie, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w ogłoszeniu lub zaproszeniu do składania ofert, zwłaszcza obowiązkowi wniesienia wadium.

Z powyższego wynika, że ustawodawca zdecydował się na uporządkowanie i rygorystyczne rozgraniczenie warunków podmiotowych (dotyczących bezpośrednio właściwości lub sytuacji oferenta), skutkujących ewentualnym wykluczeniem oferenta z postępowania, od warunków przedmiotowych (dotyczących stanowczej propozycji umownej zawartej w ofercie), którym uchybienie skutkuje odrzuceniem oferty. Jednocześnie celem powstrzymania niedopuszczalnych praktyk, polegających na nadużywaniu warunków podmiotowych przy konstruowaniu kryteriów merytorycznej oceny ofert przetargowych zakazano całkowicie łączenia tego rodzaju warunków z kryteriami oceny ofert [VII]. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 27 d ust. 2 ustawy o z. p. kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.

W ramach zmian legislacyjnych dotyczących warunków unormowanych przepisami art. 22 ustawy o z. p. specjalnej uwagi wymagają obecnie cztery unormowania.

W bieżącej praktyce zamówień publicznych sporo kłopotów nastręcza przepis art. 22 ust. 2 pkt 1 ustawy o z. p., zastrzegający aby każdy dostawca lub wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne o równowartości przekraczającej 3 tys. EURO uprawniony był do występowania w obrocie prawnym, zgodnie z wymaganiami ustawowymi. W związku z wejściem w życie nowego prawa o działalności gospodarczej [VIII] powstały rozmaite wątpliwości co do funkcjonowania niektórych przedsiębiorców "zgodnie z wymaganiami ustawowymi". Te "wymagania", to przede wszystkim właściwie pojęte obowiązki rejestracyjne bądź ewidencyjne. Z dniem 1 stycznia 2001 r. rozpoczął swoje funkcjonowanie nowy Krajowy Rejestr Sądowy (KRS), obejmujący ogólnokrajowy rejestr przedsiębiorców (działających dla zysku), rejestr instytucji nonprofit oraz rejestr dłużników niewypłacalnych. Z punktu widzenia zamówień publicznych podstawowe znaczenie ma jednolicie prowadzony rejestr przedsiębiorców, który zastępuje dotychczas funkcjonujące w rozproszeniu rejestry: handlowy, spółdzielni, przedsiębiorstw państwowych itd. W okresie przejściowym przedsiębiorcy mogą powoływać się na wpisy dokonane w dotychczasowych rejestrach przed dniem 31 grudnia 2000 roku, natomiast każdy nowy wpis, zwłaszcza pierwszy wpis przedsiębiorcy rozpoczynającego swoją działalność powinien być dokonany już w nowym rejestrze. Reforma nie mogła być jednak wprowadzona całkowicie. Z uwagi bowiem na niewystarczającą wiarygodność dotychczasowych wpisów w gminnej ewidencji działalności gospodarczej nie mogła być ona zamknięta z dniem 31 grudnia 2000 r. a dane w niej zawarte "przeniesione" do krajowego rejestru sądowego. Na mocy znowelizowanego prawa o działalności gospodarczej (art. 88a) będzie ona jeszcze funkcjonować do końca 2001 r., na tyle aby organ ewidencyjny zdołał zweryfikować objęte nią wpisy pod kątem nowych wymagań ustawowych. Ewidencją objęte są obecnie osoby fizyczne będące przedsiębiorcami. Wszelkie zaś jednostki organizacyjne powinny być wykreślone z urzędu, zwłaszcza spółki cywilne począwszy od 1 kwietnia 2000 r. W świetle nowego prawa spółki cywilne nie mogą być już poczytywane za przedsiębiorców bądź choćby tylko za jednostki organizacyjne. Zgodnie z wielowiekową tradycją, odzwierciedloną w kodeksie cywilnym (art. 860 k. c.) spółka cywilna, to wspólne działanie kilku osób objęte zwyczajnym porozumieniem umownym [IX], a nie jakaś struktura organizacyjno - gospodarcza, choć może być to współdziałanie długotrwałe. Wspólne działanie może przybierać także i inne formy, np. małżeństwo jako trwały związek dwojga osób może obejmować także wspólność majątkową, konsorcjum - jako doraźne współdziałanie kilku przedsiębiorców może ubiegać się "wspólnie" o zamówienie publiczne [X], czy funkcjonująca poza sferą komercyjnej działalności gospodarczej wspólnota mieszkańców - jako "wspólnie" zarządzająca określonym zasobem mieszkaniowym. Ich identyfikacja (zgodna z tożsamością) odbywa się przez identyfikację prawną poszczególnych osób wspólnie działających. Stąd przedsiębiorcą jest każdy wspólnik spółki cywilnej osobno, a nie cała spółka bądź ewentualnie każdy z małżonków a nie małżeństwo. Każdy przedsiębiorca będący osobą fizyczną objęty być powinien indywidualnym wpisem w gminnej ewidencji działalności gospodarczej, stosownie do miejsca swojego zamieszkania. Wspólnicy spółek cywilnych do końca marca b.r. powinni byli dostosować się do nowych zasad prawnych, zwłaszcza poddać się na nowo obowiązkowi ewidencyjnemu, każdy indywidualnie, według miejsca zamieszkania albo obowiązkowi rejestracyjnemu - w razie przekształcenia spółki cywilnej w spółkę handlową. Także osoby fizyczne poprzednio zwolnione od obowiązku ewidencyjnego (np. przedstawiciele niektórych wolnych zawodów, osoby wykonujące ubocznie działalność gospodarczą, osoby wykonujące działalność koncesjonowaną bądź wymagającą zezwolenia administracyjnego) muszą obecnie ten obowiązek uzupełnić. Ten zatem, kto narusza w jakikolwiek sposób obowiązki rejestracyjne bądź ewidencyjne nie może być uważany za uprawnionego do występowania w obrocie prawnym, "zgodnie z wymaganiami ustawowymi" [XI].

Podobnie za uchybiającego tym "wymaganiom" uznać należy oferenta,

który nie spełnia innych publiczno - prawnych obowiązków wynikających z nowego prawa o działalności gospodarczej. W szczególności wykluczony z ubiegania się o zamówienia publiczne powinien być przedsiębiorca, który nie posiada obligatoryjnego rachunku bankowego albo właściwego zewnętrznego oznaczenia miejsca swojej działalności (szyldu), bądź też prowadzi działalność bez koncesji lub wymaganego zezwolenia.

Z drugiej wszakże strony, nowy przepis art. 6b ustawy o z. p. potwierdza oczywistą zasadę, że o zamówienie publiczne może ubiegać się każdy, a nie tylko przedsiębiorca. Zgodnie z tym przepisem dostawcą lub wykonawcą może być osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nie wyposażona w osobowość prawną oraz podmioty te występujące wspólnie. Oznacza to, że nie ma zasadniczych przeszkód aby zamówienie publiczne uzyskała doraźnie działająca osoba fizyczna np. w zakresie umowy o dzieło, nie prowadząca zawodowej działalności gospodarczej, której nie dotyczą żadne publiczno-prawne obowiązki przedsiębiorców. Na ogół jednak przy większych kontraktach publicznych, warunki zamówienia przewidujące określone wymagania co do kwalifikacji zawodowych, potencjału techniczno-finansowego lub innych możliwości dostawcy (wykonawcy), sprzeciwiają się udzieleniu zamówienia takiej osobie.

Nowy przepis art.22 ust. 2 pkt 3 ustawy o z. p. porządkuje okoliczności składające się na najważniejsze przejawy "wiarygodności" oferenta. Każdy ubiegający się o zamówienie publiczne powinien dysponować niezbędną wiedzą i doświadczeniem, a także potencjałem ekonomicznym i technicznym oraz pracownikami zdolnymi do wykonania danego zamówienia. Są to wymagania, które zawsze powinni spełniać ubiegający się o zamówienie publiczne dostawcy (wykonawcy), ale poziom tych wymagań, przy którym uważane będą za spełnione wyznacza już sam zamawiający, podobnie jak i rodzaj dokumentów potwierdzających ich spełnienie. Z ustawowego określenia "dysponuje niezbędną wiedzą (...)" wynika wyraźnie, że poziom wymagań nie może być ustawiony dyskryminacyjnie bądź zbyt restrykcyjnie (uciążliwie), lecz wyłącznie w wymiarze "niezbędnym (...) do wykonania danego zamówienia". Stąd w razie gdyby poziom wymagań określony przez zamawiającego w warunkach postępowania był surowszy niż "niezbędny" np. wymóg 5 letniego doświadczenia przy zamówieniu na ułożenie chodnika, zainteresowany dostawca (wykonawca) może wystąpić na drogę postępowania protestacyjno-odwoławczego.

4. Co do zasady warunki wymagane od dostawców (wykonawców) mają indywidualny charakter. Dotyczą bowiem określonych właściwości lub innych okoliczności podmiotowych charakteryzujących indywidualną sytuację oznaczonej osoby. Ich ocena staje się poważnie utrudniona w przypadku składania oferty przez kilka osób, działających w ramach doraźnej, czy nawet względnie trwałej wspólności (np. w ramach konsorcjum albo spółki cywilnej). Nie można takiej grupy oceniać łącznie, bo nie jest osobą (brak osobowości prawnej), lecz każdego z jej uczestników rozpoznawać trzeba  odrębnie. Łatwo więc może się zdarzyć, że jedni ze współuczestników spełniają wszystkie wymagane warunki, a inni im uchybiają. Do niedawna tego rodzaju trudności były niekiedy przywoływane jako uzasadnienie niedopuszczalności składania wspólnych ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego [XII]. Ustawodawca potwierdzając ostatnio taką możliwość nie udzielił żadnej wskazówki jak kwalifikować osoby wspólnie składające ofertę, gdy którakolwiek z nich uchybia wymaganym warunkom. W ramach ostrożnej wykładni można przyjąć, że wymagania o charakterze czysto osobistym (np. art.19 ust.1 pkt 1 - 6 ustawy o z. p.) powinni spełniać wszyscy współubiegający się o zamówienie, natomiast wymagania dotyczące sytuacji majątkowej oferenta (np. w zakresie potencjału kadrowego, organizacyjnego, technicznego i finansowego) mogą spełniać tylko niektórzy z nich, byleby sumarycznie w odniesieniu do wszystkich łączenie były spełnione.

Żadnych zaś trudności przy ocenie analizowanych warunków nie powinny przysparzać rozmaite przekształcenia osób prawnych typu transformacyjnego, zwłaszcza dotyczące spółek handlowych. Chodzi głównie o doświadczenie i związaną z długotrwałą obecnością na rynku wiarygodność, które można wywodzić od poprzednio funkcjonującej osoby prawnej, nawet wyjątkowo od spółki cywilnej działającej według zasad prawnych nie dłużej wszakże niż do 31 marca 2001 roku. Transformacja, to przeistoczenie polegające jedynie na zmianie formy organizacyjnej działalności z pełną kontynuacją praw i obowiązków. Natomiast zupełnie czymś innym jest przejęcie przedsiębiorstwa lub zorganizowanej jego części (np. zakładu) od innej osoby. Podobnie jak i wszelkie pozostałe transakcje dotyczące samego przedsiębiorstwa przejęcie nie uzasadnia możliwości kontynuacji takich praw i obowiązków po poprzednim właścicielu, które miałyby korzystny wpływ na ocenę warunków ubiegającego się o zamówienie oferenta.

Szczególny przypadek dotyczy spółki cywilnej obligatoryjnie przekształcanej z uwagi na znaczne obroty (w dwóch kolejnych latach przekroczyły 400 tys. EURO) w spółkę jawną. Zgodnie bowiem z przepisem art.26 §4 kodeksu spółek handlowych przekształcenie nie następuje automatycznie (ex lege), lecz spółka cywilna staje się spółką jawną przez wpis do właściwego rejestru. Każdy zaś wspólnik ma prawo i obowiązek dokonania zgłoszenia rejestracyjnego pod rygorem kary grzywny. Wprawdzie można ją wymierzać dopiero od 1 stycznia 2002 roku, ale już dzisiaj tego rodzaju nie przekształcona spółka cywilna nie działa zgodnie z prawem. Pomimo tych okoliczności odnosi się do niej ogólna norma, według której spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej, w szczególności pozostaje ona podmiotem zezwoleń, koncesji i ulg przyznanych przed przekształceniem, a wspólnicy spółki przekształcanej stają się wspólnikami spółki przekształconej (art. 553 kodeksu spółek).

5. Warunki wymagane od oferentów powinny być - jak wiadomo - udokumentowane w zakresie fakultatywnie wskazanym przez zamawiającego, a przy zamówieniach o równowartości powyżej 30 tys. EURO zamawiający ma obowiązek żądać przedłożenia wszelkich niezbędnych dokumentów na potwierdzenie spełnienia wymaganych warunków (art. 22 ust.3 - 4 ustawy o z. p.). Potencjalny krąg dokumentów jest limitowany na mocy specjalnych przepisów [XIII] głównie dlatego aby niesumienni zamawiający nie mogli nadużywać swojej pozycji, wymuszając na oferentach przedkładanie dokumentów, których pozyskanie przysparza znacznych trudności, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady równości i utrudnienia uczciwej konkurencji.

Dotychczas rygorystycznie przestrzegano zasady, że przy weryfikacji przedłożonych dokumentów po otwarciu ofert nie wolno było ich uzupełniać, a wszelkie wątpliwości związane z niejasnymi treściami pism interpretowano często bezpodstawnie na niekorzyść oferentów. W skrajnych sytuacjach weryfikacja dokumentów stawała się pretekstem dla formalnej dyskwalifikacji niewygodnych oferentów. Stąd według nowego przepisu art. 27 ust.7a ustawy o z. p. zamawiający może żądać, w wyznaczonym przez siebie terminie uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień dotyczących analizowanych dokumentów. Natomiast zgodnie z dyspozycją przepisu art. 19 ust.1 pkt 7 ustawy o z. p. oferenci podlegają wykluczeniu z ubiegania się o zamówienie publiczne, jeśli "w wyznaczonym terminie nie złożyli, nie uzupełnili lub nie wyjaśnili dokumentów potwierdzających spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust.2". Z przepisu tego wyraźnie wynika, że możliwe jest uzupełnianie dokumentów towarzyszących ofercie, a nawet przedkładanie zupełnie nowych pism po otwarciu ofert. Są to jednak tylko dodatkowe możliwości weryfikacji uprzednio przedłożonych dokumentów. Nie można ich więc tak pojmować aby całkowity brak określonego dokumentu mógł być następnie usunięty po otwarciu oferty. Taki stan od razu powinien kwalifikować określonego oferenta do wykluczenia. Nie jest też dopuszczalna jakakolwiek wymiana dokumentów, błędnie dołączonych do oferty. Zamawiający ma bowiem obowiązek przez okres 3 lat przechowywać oferty oraz dokumentację postępowania w sposób gwarantujący ich nienaruszalność (art. 26a ustawy o z. p.). Jeśli zaś w trakcie badania dokumentów ujawnią się wątpliwości co do pojedynczego pisma (które jest np. nieczytelne bądź wątpliwe są okoliczności w nim podane) można wezwać oferenta do przedłożenia dodatkowego pisma w wyznaczonym terminie. Takie dodatkowe pismo nie stanowi jednak uzupełnienia oferty, lecz wyłącznie jako "środek weryfikacji" staje się załącznikiem do protokołu postępowania. Nie może być więc mowy o jakichkolwiek manipulacjach w zakresie dokumentacji bezpośrednio towarzyszącej ofercie, jej uszczuplaniu, rozszerzaniu lub zamianie.

Weryfikacja dokumentu budzącego wątpliwości może być też dokonana przez jego "wyjaśnienie". Chodzi tu niewątpliwie o przedłożenie dodatkowego oświadczenia na piśmie lub ustnie do protokołu postępowania, w odniesieniu do niepewnych okoliczności, pod rygorem odpowiedzialności karnej za podanie nieprawdziwych danych. Ten sposób weryfikacji jest o wiele prostszy i równie wiarygodny względem przedkładania dodatkowego dokumentu. Już od chwili otwarcia ofert zamawiający może przyjmować wyjaśnienia do protokołu lub wzywać do takich wyjaśnień. W protokole ujawnia się wszystko to co istotne. Natomiast w tekście oferty lub dokumentacji towarzyszącej poprawiać można tylko oczywiste omyłki, które jako "oczywiste" i tak od razu nie wymagają poprawienia, ale czyni się to w trosce o usunięcie ewentualnych wątpliwości na przyszłość.

Podkreślenia wymaga, że niektórzy zamawiający demonizują bezpodstawnie znaczenie dokumentów towarzyszących ofertom przetargowym, tak jakby to było źródło najwiarygodniejszych informacji, zwłaszcza informacji  negatywnych o oferentach. Tymczasem każdy rozsądnie działający oferent nie będzie przecież zainteresowany w przedkładaniu zamawiającemu dyskwalifikującego dokumentu. Wymogi w zakresie analizowanych dokumentów mają więc zasadniczo prewencyjno - dowodowe znaczenie. Chodzi głównie o to, aby dostawca (wykonawca), który nie potrafi udokumentować odpowiednio warunków wymaganych od oferentów w ogóle nie składał oferty, gdyż będzie wykluczony. Natomiast ten, który zdołał przedłożyć właściwe dokumenty, poparte osobnym oświadczeniem pisemnym, zapewniającym że nie podlega on wykluczeniu (art. 22 ust. 2 ustawy o z. p.) naraża się na odpowiedzialność karną, jeśliby wyszło następnie na jaw, że przedłożył dokumenty nieprawdziwe bądź już nieaktualne. Stąd w oparciu o samo badanie tego rodzaju dokumentów prawidłowo wystawionych nie powinno w zasadzie dochodzić do wykluczeń. Podstawy do wykluczeń wynikają raczej z innych przyczyn, spoza dokumentów towarzyszących bezpośrednio ofertom. Dowód na wykluczenie oferenta płynąć może z jakiegokolwiek źródła, także z informacji od konkurenta, od innego zamawiającego bądź jakiejkolwiek osoby trzeciej. Popadać może więc w sprzeczność z danymi przedstawionymi przez oferenta. Stąd z uwagi na potrzebę konfrontacji, dowód taki również powinien przybrać formę pisemną. Ważne będą przy tym "wyjaśnienia dokumentów" złożone przez samego oferenta.

W praktyce od dawna utrzymują się wątpliwości na temat wpływu biegu czasu na "aktualność dokumentu", czyli na jego moc dowodową. Jednocześnie panuje przekonanie, że powinien wyraźnie o tym rozstrzygać przepis prawa. W skrajnych przypadkach niektórzy zamawiający domagają się dokumentów z bardzo niedawną datą wystawienia, zastrzegając np. że zaświadczenia skarbowe albo wypis z krajowego rejestru skazanych powinny być wystawione nie dawniej niż w ciągu ostatniego miesiąca. Zmusza to niektórych oferentów, wielokrotnie ubiegających się o zamówienia publiczne do ciągłego starania się o coraz to nowe dokumenty. Tymczasem w tradycyjnym ujęciu dokument tak długo zachowuje swoje walory dowodowe (co do przekazanych w nim faktów), jak długo utrzymują się okoliczności w nim potwierdzone. Dlatego np. zaświadczenie wystawione przez właściwy urząd skarbowy o braku zaległości podatkowych już po kilku dniach stracić może swoją aktualność, jeśli objęty nim oferent nie uiścił w terminie ostatniej zaliczki na podatek dochodowy lub na podatek VAT. Takie "kilkudniowe zaświadczenie" w ogóle nie powinno być przedłożone zamawiającemu, gdyż może to grozić odpowiedzialnością karną niesumiennemu oferentowi, tym bardziej gdy równolegle złoży on pisemne oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu z przyczyn wskazanych w art. 19 ustawy o z. p. Z drugiej jednak strony upływ czasu osłabia niewątpliwie wiarygodność tego rodzaju dokumentów, choćby nadal były one obiektywnie aktualne. Stąd zamawiający obawiający się jakichś manipulacji w zakresie dokumentacji ofertowej wyjątkowo może - jak się zdaje - działając z poszanowaniem zasady równości i uczciwej konkurencji zastrzec stosowne domniemanie wiarygodności dokumentu np. w postaci klauzuli, według której "za aktualne uważane będą zaświadczenia skarbowe wystawione nie dawniej niż przed trzema miesiącami". Nie wolno mu jednak tego problemu traktować dowolnie i np. dyskwalifikować bez uprzedzenia z braku zdefiniowanej ad hoc "aktualności dokumentu". Przy całkowitym pominięciu czasokresu "aktualności dokumentu" zamawiającemu wolno - jak się zdaje - żądać aby każdy dokument dawniej wystawiony wzbogacony został o specjalne oświadczenie pisemne ze strony samego oferenta (np. dopisek bezpośrednio poniżej treści dokumentu), że "nadal pozostaje aktualny". Tak, czy owak zamawiającemu nie wolno "nękać" oferentów dokumentami zewnętrznego pochodzenia, ponieważ wpływa to bardzo ujemnie na konkurencyjność postępowania o zamówienia publiczne.

Weryfikacja przedłożonych zamawiającemu dokumentów może ulec zaostrzeniu w przypadku protestu wniesionego przez któregokolwiek z współubiegających się o zamówienie konkurentów. Nowy przepis art. 25 ust. 2 ustawy o z. p. zwiększa tego rodzaju możliwości protestacyjne, ponieważ obok jawnego - tak jak dotychczas - protokołu postępowania, jawnością objęte są również " oferty oraz wszelkie oświadczenia i zaświadczenia składane w trakcie postępowania (...), z wyjątkiem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a dostawca lub wykonawca składając ofertę zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione innym uczestnikom postępowania". Nie wydaje się aby jawność dokumentów towarzyszących ofertom wchodziła w grę dopiero - jak chcą niektórzy przedstawiciele zamawiających - od momentu oceny ofert. Brak do tego podstaw prawnych. Właściwie już po publicznym otwarciu ofert (par. art. 43 ustawy o z. p.) oferty i towarzyszące im dokumenty powinny być dostępne dla konkurentów. Wyjątek dotyczy oczywiście okresu w którym dzieje się ocena ofert. Dla bezpieczeństwa przed ewentualnym zniszczeniem lub podrobieniem dokumentu (w stanie podwyższonych emocji) przeglądanie cudzych ofert i towarzyszących im dokumentów powinno odbywać się pod szczególnym nadzorem zamawiającego. Jest on bowiem z mocy osobnego przepisu odpowiedzialny za ich przechowywanie w sposób gwarantujący ich nienaruszalność.

Tajemnica przedsiębiorstwa uchylająca jawność dotyczyć może raczej tylko samej oferty a jedynie wyjątkowo dokumentów jej towarzyszących (np. referencji), gdyż dokumenty których wolno żądać od oferentów na ogół obejmują dane z zasady jawne (np. bilans) albo takie, które nie mają żadnego związku z informacjami nadającymi się do ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Natomiast treść oferty może mieć bliski związek z przepisem art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [XIV], stanowiącym że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Chodzi o uprzednie zastosowanie przez przedsiębiorcę odpowiednich zabezpieczeń faktycznych oraz prawnych (stosowne umowy z pracownikami, klauzule zastrzegająco-ochronne w umowach handlowych itd.) mających na celu zagwarantowanie zachowania rzeczywistego stanu tajemnicy. Stan ten bowiem ustaje, a obowiązek ochrony upada, gdy wiadomości zastrzeżone jako poufne stały się publicznie dostępnymi. Temu zaś, kto wbrew przepisom ustawy naruszył obowiązek przestrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa grozi odpowiedzialność karna. W razie wyraźnego zastrzeżenia ze strony oferenta, obowiązek ochrony tajemnicy obciąży również zamawiającego, który stosownie do przepisów o ochronie informacji niejawnych powinien przestrzegać odpowiednich formalności. Jak z powyższego wynika oferent nie może doraźnie zastrzec ochrony tajemnicy "pod wpływem chwili" tylko dla samego ograniczenia dostępu do jego oferty i towarzyszących jej dokumentów, lecz musi być to poparte uprzednio występującymi już okolicznościami prawnymi i faktycznymi. 

6. Ustawowe określenie zawarte w art. 19 ust. 1, że "z ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się (...)" nie wskazuje bezpośrednio na sposób tego wykluczenia, czy następuje ono z mocy samego prawa, czy też w związku z obligatoryjnym oświadczeniem zamawiającego. Dopiero na podstawie dalszych przepisów ustawy, zwłaszcza z dyspozycji art. 19 ust. 2 dopuszczającej w niektórych przypadkach możliwość fakultatywnego wykluczenia, wnioskować można, że wykluczenie następuje przez indywidualne oświadczenie zamawiającego. Ale sprawa nieoczekiwanie komplikuje się przy próbie wyjaśnienia skuteczności tego oświadczenia i odpowiedzi na pytanie, czy jest ono oświadczeniem woli, czy też oświadczeniem wiedzy [XV]. W doktrynie wyrażono pogląd uznający je za oświadczenie woli [XVI], co prowadzi automatycznie do przypisania takiemu oświadczeniu konstytutywnych skutków i przyjęcia tezy, że bez woli zamawiającego niemożliwe jest wykluczenie. Przeczy temu wyraźnie nowy przepis art. 19 ust. 4 ustawy o z. p., zgodnie z którym o wykluczeniu z postępowania zamawiający zawiadamia niezwłocznie wykluczonego dostawcę lub wykonawcę, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Wskazuje ono raczej na oświadczenie wiedzy bądź na zdarzenie dwuczłonowe w postaci nie skierowanego do adresata aktu wykluczenia (publicznego?) oraz zawiadomienia  o nim zainteresowanego oferenta. Taki zaś wniosek koliduje wyraźnie z powołaną już wyżej dyspozycją art. 19 ust. 2 ustawy o z. p. według której "wszczęcie postępowania o popełnienie przestępstw (...) może stanowić podstawę wykluczenia z postępowania (...)" pozostającą w sprzeczności co najmniej z koncepcją oświadczenia wiedzy. Informacyjna wzmianka o wykluczeniu z postępowania powinna być odzwierciedlona w protokole postępowania, tak jak i inne informacje "o spełnianiu warunków wymaganych od dostawców lub wykonawców" (art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy o z. p.). W konsekwencji stwierdzić trzeba, że ustawodawca niestety nie prezentuje w tej ważnej kwestii zdecydowanego rozwiązania prawnego. Będzie to sprzyjać niewątpliwie rozmaitym trudnościom interpretacyjnym, a nawet być może pewnym błędom w praktyce. Fakt, czy oferent rzeczywiście został wykluczony oraz od jakiego momentu pozostaje wykluczony, jak i fakt bezzasadnego zaniechania wykluczenia rzutuje na interesy innych oferentów i ma istotny wpływ na przesłanki ewentualnego postępowania protestacyjno-odwoławczego. Tymczasem zamawiający zobowiązany został do podania oferentowi w zawiadomieniu o wykluczeniu, nie tylko uzasadnienia faktycznego (co do przyczyny), lecz także i prawnego, polegającego-jak wiadomo-na wyjaśnieniu przepisów i okoliczności prawnych dotyczących wykluczenia.

Następstwa wykluczenia unormowano jednoznacznie na mocy przepisu art. 19 ust. 3 ustawy o z. p., według którego oferta dostawcy lub wykonawcy wykluczonego z postępowania, nie jest rozpatrywana. Jako pozostawiona bez dalszego biegu proceduralnego nie może być więc brana pod uwagę przy ocenie ofert zmierzającej do wyboru najkorzystniejszej oferty. Dotyczy to zarówno oceny formalnej ofert, skutkującej ewentualnym odrzuceniem ofert uchybiających wymaganiom prawno-proceduralnym (por. zmieniony art. 27a ustawy o z. p.), jak i oceny merytorycznej wpływającej bezpośrednio na wybór najkorzystniejszej oferty (por. nowy art. 27d ustawy o z. p.). Nie podlega ona jednak zwrotowi (odesłaniu) zdyskwalifikowanemu oferentowi i powinna być przez zamawiającego przechowywana w sposób gwarantujący jej nienaruszalność. Z drugiej strony oferta taka nie może być taż uważana za bezskuteczną (nieważną), ponieważ brak takiej sankcji a ewentualne jej poszukiwanie wymagałoby już jej kwalifikacyjnej oceny, która nie może wszakże nastąpić. Stąd pod względem proceduralnym rzeczywiste znaczenie takiej oferty celowo pozostaje nieznane. Stan "bez rozpoznania" jest wyłącznie prostą konsekwencją prawną dyskwalifikacji oferenta. Nie może być więc rozważany w kategoriach "czynności" zamawiającego, nadającej się do oprotestowania.

W zakończeniu tej problematyki warto zwrócić uwagę na cztery odmienne znaczeniowo negatywne stany prawne kwalifikujące oferty złożone przez ubiegających się o zamówienie dostawców (wykonawców), a mianowicie: stan pozostawienia bez rozpoznania, stan nieważności bezwzględnej, stan odrzucenia oferty i stan wyboru najkorzystniejszej oferty.

7. Pozytywne warunki wymagane od oferentów (z art. 22 ust. 2 ustawy o z. p.) odgrywają obecnie szczególne znaczenie w ramach zreformowanego przetargu ograniczonego. To właśnie z uwagi na te wymagania postępowanie w ogóle może przybrać ustawowy charakter "procedury ograniczonej".

Zgodnie z dyspozycją art. 52c ustawy o z. p. zamawiający najpierw publicznie zaprasza do zainteresowania się zamówieniem, podając m.in. warunki wymagane od dostawców i wykonawców, które mogą dotyczyć wyłącznie okoliczności określonych w art. 22 ust. 2 tej ustawy. Następnie zainteresowani w wyznaczonym z góry terminie składają wstępne wnioski o dopuszczenie ich do udziału w przetargu i zaproszenie do składania ofert. Po stosownej weryfikacji i ocenie spełnienia warunków (swoistej kwalifikacji wstępnej dostawców lub wykonawców) zamawiający zaprasza do składania ofert wszystkich, którzy spełniają wymagane warunki (art. 52d). W uprzednim ogłoszeniu może on jednak zastrzec sztywną liczbę dostawców lub wykonawców, których zaprosi do składania ofert, nie mniejszą niż 5 i nie większą niż 20. Ale gdyby okazało się ostatecznie, że liczba dostawców (wykonawców) spełniających wymagane warunki jest mniejsza niż liczba wskazana przez zamawiającego, powinien on zaprosić wszystkich wykonawców spełniających te warunki (art. 52e). Oceniając stopień spełnienia wymaganych warunków zamawiający powinien kierować się określonymi dokumentami, choć o tym już ustawa nie wspomina. Trudno zaś wyobrazić sobie aby wstępna kwalifikacja podmiotowa odbywała się wyłącznie w oparciu o wynikające z samych oświadczeń zainteresowanych oferentów deklaracje spełnienia pożądanych wymagań.

Konsekwencja uchybienia warunkom wymaganym wstępnie przy przetargu ograniczonym jest zatem swoista. Odbiega ona wyraźnie od ogólnego następstwa wykluczenia oferenta z postępowania w postaci pozostawienia jego oferty bez rozpoznania. We wstępnej fazie postępowania poprzedzającego przetarg ograniczony w ogóle oferty jeszcze nie są składane. Stąd konsekwencja uchybienia wymaganym warunkom sprowadza się do niedopuszczenia oferenta "do udziału w tym postępowaniu" oraz pominięcia przy zapraszaniu do składania ofert (art. 52a i 52d ustawy o z. p.). Od razu nasuwa się więc pytanie, czy stan ten wymaga od zamawiającego jakiegoś oświadczenia oraz czy pominięci oferenci powinni być o tym zawiadomieni, czy też dopiero z braku zaproszenia mogą oni wnosić, że zostali pominięci. Ustawodawca nie daje tu wyraźnej wskazówki. Wydaje się jednak, że co najmniej sama dyskwalifikacja wnioskodawcy z uwagi na uchybienie wymaganym warunkom wymaga oświadczenia ze strony zamawiającego, aby znane były choćby przyczyny tego stanu. Od dawna bowiem panuje w orzecznictwie arbitrażowym pogląd uznający za dopuszczalne wystąpienie na drogę postępowania protestacyjno-odwoławczego przez dostawcę (wykonawcę) bezzasadnie pominiętego w zaproszeniu do przetargu ograniczonego lub do negocjacji z zachowaniem konkurencji. W ustawie brak też wskazówki co do tego, których dokładnie dostawców (wykonawców) zamawiającemu wolno pominąć w zaproszeniu, jeśli zgłosiło się ich zbyt wielu w stosunku do liczby uprzednio zastrzeżonej z góry przez samego zamawiającego na zasadach z art. 52e ustawy o z. p. O pominięciu tych, którzy w mniejszym stopniu niż pozostali spełniają wymagane warunki nie może być mowy, ponieważ wszyscy w pełni powinni spełniać wymagane warunki. Losowanie odpada, bo stanowiłoby dodatkowy pozaustawowy element postępowania. Być może sprawiedliwym rozwiązaniem byłoby kierowanie się kolejnością wniosków. Nikt bowiem nie lubi być bez wyraźnego powodu pomijany. Przy braku sensownego ukształtowania tej kwestii zamawiającym grozić mogą trudności związane z postępowaniami protestacyjno- odwoławczymi.

Warunki wstępnie wymagane od oferentów nie muszą w całości wyczerpywać wymagań z art. 22 ust. 2 ustawy o z. p. Z mocy bowiem przepisów art. 52e ust. 3 pkt 4-5 indywidualne zaproszenie do składania ofert powinno zawierać m. in. opis warunków, które powinni spełniać dostawcy (wykonawcy) oraz sposób dokonywania ich oceny, a także informacje o dokumentach, jakie powinni oferenci przedłożyć w celu wykazania, że spełniają wymagane warunki. Z ustawy nie wynika jednak bezpośrednio, czy dotyczy to jedynie uzupełniającej weryfikacji wymagań, czy też po otwarciu ofert bada się wszystkie warunki, ponownie również te, które były już oceniane wcześniej w ramach wstępnej fazy postępowania. To samo dotyczy przedkładanych dokumentów. Wykładnia gramatyczna powołanych przepisów przemawia raczej za drugim rozwiązaniem.

[I] Ustawa z dnia 22 czerwca 2001 roku o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych (Dz. U. Nr 76, poz.823)

[II] (Dz. U. Nr 123, poz. 778)

[III] Zob. zwłaszcza M. Sośniak: Należyta staranność, Katowice 1980.

[IV] Zob. zwłaszcza Cz. Żuławska: Ewolucja odpowiedzialności za jakość świadczenia (w:) Tendencje rozwoju prawa cywilnego (red. E. Łętowska), Ossolineum 1983, s. 249.

[V] Na mocy ustawy z dnia 9 września 2000 roku o zmianie kodeksu karnego, kodeksu postępowania karnego oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 93 poz. 1027)

[VI] Dz. U. Nr 47, poz. 211, z późn. zm.

[VII] Zob. szerzej na ten temat R. Szostak: Publiczno - prawne przesłanki doboru kryteriów oceny ofert, "Zamówienia Publiczne - Doradca" 2001, Nr 6, s.62 i n.

[VIII] Ustawa z dnia 19 listopada 1999 r. prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178, z późn. zm.)

[IX] Zob. bliżej W. Katner: Sytuacja prawna spółki cywilnej na tle nowego prawa działalności gospodarczej, "Przegląd Prawa Handlowego" 2001, Nr 1 str. 13 i n.

[X] Na temat "wspólnej oferty" zob. szczegółowo R. Szostak: Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 grudnia 1999 r., "Samorząd Terytorialny " 2001, Nr 6, s. 68 i n.
[XI] W okresie wdrażania systemu informatycznego KRS zdarzały się jednak sytuacje prawem nieprzewidziane. Jedna z nich dotyczyła spółek cywilnych mających obroty w dwóch kolejnych latach obrachunkowych przekraczające równowartość 400 tys. EURO (prowadzących przedsiębiorstwa w większym rozmiarze), które na mocy przepisu art. 2694 ustawy z dnia 15 września 2000 r. kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz.1037) stały się spółkami jawnymi z obowiązkiem sądowej rejestracji w KRS (wpis konstytutywny) do dnia31 marca 2001 r., co wynikało już z nowego prawa o działalności gospodarczej. Złożone w przepisanym terminie wnioski rejestracyjne nie zawsze zostały od razu załatwione (stosownym wpisem). Bardzo często więc oferty takich spółek były po 31 marca 2001 r. odrzucane przez "nadgorliwych" zamawiających, ze szkodą dla interesu publicznego. Ten kto dopełnił w przepisanym terminie obowiązku ustawowego (złożył prawidłowy wniosek o rejestrację) choć z uwagi na trudności leżące po stronie organu państwowego, nie uzyskał na czas wymaganego wpisu nie mógł i nie może być uważany za występującego w obrocie prawnym w sprzeczności z "wymaganiami ustawowymi"
[XII] Zob. zwłaszcza Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 grudnia 1999 roku (III CKN - 478/98) z krytyczną glosą R. Szostaka, "Samorząd Terytorialny" 2001, Nr 6, s.68 i n.
[XIII] Zob. rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 6 stycznia 1998 roku w sprawie określenia dokumentów, jakich zamawiający może żądać od dostawcy lub wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 2 ustawy o z. p. (Dz. U. Nr 19, poz. 87 z późn. zm.)
[XIV] Powołana w przypisie 6
[XV] W zakresie różnic zob. S. Grzybowski: System prawa cywilnego - część ogólna, t I, Ossolineum 1974, s. 548 i n.
[XVI] Zob. zwłaszcza W. Łysakowski: Osoby występujące po stronie zamawiającego, "Zamówienia Publiczne - Doradca" 2001, Nr 7, s. 36 i n.

Artykuł opublikowany w "Zamówienia publiczne - doradca"
Ryszard Szostak