Kierunki zmian

Na mocy noweli z dn. 26 lipca 2001 r. [I] zmienione zostały przepisy art. 41 i 42 ustawy o z.p. poświęcone zabezpieczeniu wadialnemu. Ustawodawca uwzględnił większość postulatów zgłaszanych głownie przez środowiska drobnych i średnich przedsiębiorców. Doszło do znacznego obniżenia wysokości wadium obligatoryjnego (do granic 0,5%¸ 3%) oraz do dalszej racjonalizacji innych wymagań wadialnych wraz z wyraźną ich liberalizacją. Zmodyfikowano też nieco podstawy zwrotu wadium oferentowi oraz okoliczności jego przepadku.

Obligatoryjne wadium przy przetargach na zamówienia o równowartości przekraczającej 30 tys. EURO

Zgodnie z dyspozycją art. 41 ust. 1 ustawy o z.p. dostawca lub wykonawca przystępujący do przetargu jest obowiązany wnieść wadium, jeżeli wartość zamówienia publicznego przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 30 tys. EURO. Jest to obowiązek publicznoprawny, niezależny od woli zamawiającego, ani tym bardziej oferenta. Kształtując jednak warunki przetargowe (s.i.w.z.) zamawiający musi określić deklaratywnie (informacyjnie) wszelkie wymagania dotyczące wadium, choć wskazanie kwoty wadium wyjątkowo ma konstytutywne znaczenie (art. 35 ust. 1 pkt 11 ustawy o z.p.), ponieważ zależy od woli zamawiającego, a właściwie od woli stron adhezyjnego stosunku przetargowego. [II] Zastrzegając wymagania wadialne zamawiający powinien w szczególności udzielić oferentom instrukcji co do poszczególnych sposobów wywiązania się z obowiązku wadialnego, który - jak wiadomo - nie polega tylko na możliwości uiszczenia wadium w pieniądzu. Tymczasem wybór tzw. formy wniesienia wadium należy wyłącznie do oferenta (art. 42 ust. 4 ustawy o z.p.)

W świetle nowego przepisu art. 41 ust. 2 ustawy o z.p. w przypadku, gdy koszty zorganizowania przetargu dla udzielenia zamówienia o równowartości przekraczającej 30 tys. EURO nie są znaczne, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej U.Z.P.) może, na wniosek zamawiającego, wyrazić zgodę na odstąpienie od obowiązku wnoszenia wadium przez dostawców lub wykonawców przystępujących do danego przetargu. W praktyce będzie to zgoda na pominięcie obowiązku wadialnego w warunkach przetargowych. Wystąpienie o przedmiotową zgodę może mieć więc swój sens jedynie przed udostępnieniem s.i.w.z. oferentom, a ściślej przed upływem terminu dla możliwości wprowadzenia zmian do s.i.w.z. i to w takich okolicznościach aby zdołano jeszcze z tej zgody skorzystać . Z formalno-prawnego punktu widzenia zgoda Prezesa U.Z.P. stanowi decyzję administracyjną, podlegającą normalnej procedurze także zaskarżeniu. Merytorycznie ma ona charakter prewencyjno-kontrolny względem planowanego zamierzenia zamawiają­cego. Samo zaś unormowanie art. 41 ust. 2 budzi wątpliwości.

Po pierwsze, wadium przetargowe nie tylko zabezpiecza przed uchylaniem się przez  zwycięskiego oferenta od podpisania umowy, ale przede wszystkim działa potencjalnie już w chwili gdy oferent sporządza swoją ofertę, wymuszając realistyczną treść propozycji ofertowych. Wadium a właściwie obawa jego utraty wymusza realistyczną, a nie obliczoną dla samego tylko wygrania przetargu ofertę. Oferent musi bowiem dotrzymywać reguł uczciwej konkurencji i liczyć się z konsek­wencjami swojej wiążącej propozycji, a więc gdy jego oferta okaże się najkorzystniejsza nieuchronne być powinno dla niego podpisanie umowy. Prawidłowość ta skutkuje powszechnie, nawet przy przetargach o małej wartości, organizowanych poza zamówieniami publicznymi. Wadium stało się zwyczajnym standardem tym bardziej, że alternatywne dochodzenie od niesumiennego oferenta odszkodowania z tytułu szkód jakie wywołał w wyniku bezpodstawnego uchylania się od podpisania umowy - w warunkach polskiego wymiaru sprawiedliwości - jest iluzoryczne. O rozmaitych tego rodzaju wypadkach donosi nawet bieżąca prasa, nierzadko w atmosferze skandalu. Zdarza się bowiem często, że oferent nie przynaglony do rozsądku obowiązkiem wadialnym składa ofertę specjalnie obliczoną dla zwykłego popisu bądź dla uzyskania efektu innego w warunkach  nieuczciwej konkurencji.

Po drugie, znaczne obniżenie limitu zabezpieczenia wadialnego z wysokości w granicach 1-5% na pułap 0,5-3% szacunkowej wartości zamówienia stanowi już wystarczającą liberalizację tego obowiązku wobec oferentów. Dalsze możliwości tkwią w dopuszczalności ustalenia przez zamawiającego kwoty wadium w dolnej granicy ustawowego limitu. Natomiast większa liberalizacja nie leży już w interesie zamawiającego (interesie publicznym). Stąd trudno zakładać, że zamawiający będzie zainteresowany samopozbawieniem się ochrony (występując z wnioskiem do Prezesa U.Z.P.), tym bardziej, gdy "koszty zorganizowania przetargu nie są znaczne", a więc wtedy, gdy i wysokość samego wadium nie musi być znaczna. Argument zwiększenia atrakcyjności przetargu wskutek eliminacji kłopotliwego (co do wysokości) dla oferentów wadium w ogóle tu upada. Pozostanie co najwyżej argument odwrotny, w postaci "lenistwa" po stronie zamawiającego. Poza tym na ogół "koszty zorganizowania przetargu nie są znaczne" dopiero wtedy gdy odpadają szczególne wymagania proceduralne przy przetargach na zamówienia o równo­wartości do 30 tys. EURO, czyli w sytuacjach gdy w ogóle z mocy ustawy zamawiającemu wolno zrezygnować z wadium (art. 41 ust. 3 ustawy o z.p.).

Po trzecie, kto potrafi ustalić w obecnych polskich warunkach w sposób przekonujący (zobiektywizowany) in casu, że "koszty zorganizowania przetargu" na zamówienie o równowartości powyżej 30 tys. nie są znaczne". Czy w ogóle obecnie wiadomo jakie koszty jednostkowe (załatwienia pojedynczej sprawy) ma urząd wojewódzki, urząd gminy, czy inna typowa jednostka zamawiająca? Tymczasem wnioskując do Prezesa U.Z.P. o zezwolenie na pominięcie wymagań wadialnych trzeba się urzędowo na taką okoliczność powołać.

Po czwarte, powiązanie rezygnacji z zabezpieczenia wadialnego z małymi kosztami zorganizowania przetargu nie jest całkiem trafne. Wadium zabezpiecza bowiem rzetelne wyniki przetargu i dojście do zawarcia optymalnego kontraktu publicznego. Zaburzenie tego efektu nie zawsze da się porównać z kosztami powtarzanego przetargu. W szczególności przy zamówieniach budowlanych drastyczne znaczenie ma upływ straconego - niekiedy bezpowrotnie - czasu. O wiele mniejsze zastrzeżenia nasuwałoby połączenie tej rezygnacji z szacunkową wartością zamówienia bądź ze zmniejszonym ryzykiem szkód, grożących w razie nierzetelnego wyniku przetargu, czy choćby samego uchylenia się zwycięskiego oferenta od podpisania umowy. Ale i wtedy wystąpią trudności z ich ustaleniem. Tymczasem wadium ucina wszelką dyskusję o szkodach.

Po piąte wreszcie, co powie przysłowiowa ryba, czyli jakie wobec powyższych okoliczności zajmować powinien stanowisko Prezes U.Z.P., którego zadaniem ma być w miarę szybkie rozpatrzenie stanu faktycznego i wydanie decyzji, w sprawie w której fakty schodzą naturalnie na dalszy plan, a liczą się przede wszystkim okoliczności prawne.

Wadium przy przetargach na zamówienia o równowartości do 30 tys. EURO

Według nowego przepisu art. 41 ust. 3 ustawy o z.p., jeżeli wartość zamówienia publicznego nie przekroczy wyrażonej w złotych równowartości 30 tys. EURO, zamawiający może żądać od dostawcy lub wykonawcy wniesienia wadium również w granicach od 0,5% do 3% szacunkowej wartości zamówienia. Podobnie, jak przy udzielaniu większych zamówień także i tu sposoby wywiązania się z obowiązku wadialnego pozostają takie same. Zamawiającemu nie wolno więc tego wadium zaostrzać ani łagodzić, choć nie musi go w ogóle dopuszczać. Unormowanie art. 41 ust. 3 stanowi istotną modyfikację zasady wyrażonej w art. 15 ust. 1 ustawy o z.p., zgodnie z którą w postępowaniu o zamówienie o równowartości do 30 tys. EURO "nie stosuje się przepisów ustawy dotyczących [...] wadium". Unormowanie wyrażone w artykule 41 ustęp 3  ustawy o z.p. od dawna postulowane było w literaturze. [III] Usuwa narosłe wątpliwości, czy wobec gramatycznego sensu dyspozycji art. 15 ust. 1 przy przetargach na drobne zamówienia zastrzeganie wadium pozostaje zakazane (rzekoma ochrona interesów oferentów), czy też warunkowo pozostaje dozwolone. Zakaz byłby nonsensem wobec potrzeb praktyki, która posługuje się wadium przy drobnych przetargach, nawet poza sferą zamówień publicznych, dostrzegając jego podstawową funkcję w zakresie wymuszenia realnej oferty przetargowej. Godne podkreślenia jest także całkowite wykluczenie możliwości samowolnej modyfikacji zasad obowiązku wadialnego przez zamawiającego. Dotychczas zdarzały się bowiem niekiedy w praktyce sytuacje skrajne, od całkowitego wykluczenia możliwości zastrzegania wadium przy drobnych przetargach, po generalną liberalizację wymogów wadialnych, aż do form nie znanych ustawie o z.p.

Zakres zastosowania wadium przetargowego

Regulacja prawa wadium zastrzeganego przy przetargu nieograniczonym (art. 41-42 ustawy o z.p.) znajduje również bezpośrednie zastosowanie przy przetargu ograniczonym (wskutek odesłania z art. 52g) oraz przy przetargu dwustopniowym (na podstawie art. 55 ustawy o z.p.).

Natomiast brak jest wyraźnego przepisu o możliwości zastosowania wadium przy udzielaniu zamówienia publicznego w trybie negocjacji z zachowaniem konkurencji (art. 63 ustawy o z.p.). Tymczasem relacja zamawiający - oferent przedstawia się podobnie jak przy przetargu. Po przeprowadzeniu bowiem negocjacji zamawiający zwraca się do wszystkich dostawców lub wykonawców (z którymi uprzednio negocjował) o złożenie tzw. ofert ostatecznych zawierających cenę i wybiera ofertę najkorzystniejszą (art. 66 ust. 3 ustawy o z.p.). Oznacza to, że złożone ewentualnie zamawiającemu w trakcie negocjacji propozycje nie są ofertami w rozumieniu przepisów art. 66 kodeksu cywilnego. Takimi są dopiero tzw. oferty ostateczne. Wprawdzie można też zakładać, że wcześniejsze propozycje ze strony zaproszonych do negocjacji dostawców (wykonawców) w połączeniu z tzw. ofertami ostatecznymi wyczerpują "ostatecznie" wymagania oferty w rozumieniu art. 66 kodeksu, ale rozwiązanie takie niewiele tu zmienia i pozostaje w sprzeczności z odpowiednio stosowanym na gruncie analizowanej procedury przepisem art. 37 ust. 3 ustawy o z.p., zgodnie z którym każdy oferent może złożyć tylko jedną ofertę. Nie sposób też założyć aby tzw. oferty ostateczne uzupełniająco opiewać miały tylko na samą cenę a o wyniku postępowania rozstrzygało wyłącznie kryterium ceny. Oferty ostateczne zaś podlegają normalnej ocenie, z uwzględnie­niem nowej dyspozycji art. 27d, co potwierdza odpowiednie stosowanie art. 47 ustawy o z.p. wykluczające jakiekolwiek roszczenia z tytułu ewentualnego odrzucenia oferty. Wyłonienia najkorzystniejszej oferty spośród tzw. ofert ostatecznych nie wolno też utożsamiać z przyjęciem oferty skutkującym według kodeksu automatycznym zawarciem umowy. Wynika to z kolei wyraźnie z odpo­wiednio stosowanych dyspozycji art. 50 ¸ 51 ustawy o z.p. O wyborze bowiem najkorzystniejszej oferty zamawiający niezwłocznie powiadamia wszystkich ubiegających się o zamówienie dostawców (wykonawców) a w informacji skierowanej do zwycięzcy podaje dodatkowo miejsce i termin zawarcia z nim umowy (art. 50). Zamawiający obowiązany jest do zawarcia umowy z oferentem, którego ofertę wybrano, w terminie nie krótszym niż 7 dni, nie później jednak niż przed upływem terminu związania ofertą. Wobec powyższego, tak jak przy przetargu, może dojść do uchylenia się przez zwycięskiego oferenta od podpisania umowy, jak również do lekkomyślnego lub nawet celowego złożenia oferty obliczanej dla samego "wygrania" zamówienia, bez liczenia się z późniejszymi konsekwencjami. Stąd zastrzeżenie wadium przy negocjacjach z zachowaniem konkurencji jest pożądane. Zamawiający powinien je przewidywać przy udzielaniu zamówień o równowartości przekraczającej 3o tys. EURO, kierując się ogólnymi zasadami z art. 41-42 ustawy o z.p.

Zupełnie inaczej przedstawia się związanie ofertą przy ubieganiu się o zamówienie w postępowaniu uruchamianym w ramach tzw. zapytania o cenę (art. 67 ustawy o z.p.). Zainteresowani oferenci składają oferty w rozumieniu art. 66 kodeksu cywilnego. W wyniku poprawienia przepisu art. 21 ust. 4 ustawy o z.p. wymagającego formy pisemnej dla takiej oferty pod rygorem nieważności otwarła się droga do kodeksowego automatyzmu ofertowego. Mianowicie, wybór najkorzystniejszej oferty wraz z powiadomieniem zwycięskiego oferenta wyczerpuje wymagania kodeksowego przyjęcia oferty, skutkującego automatycznym nawiąza­niem umowy, bez potrzeby zawierania dodatkowego aktu kontraktowego, o czym w ogóle ustawa o z.p. nie wspomina. Zastosowanie klasycznej procedury ofertowej stało się możliwe dzięki obligatoryjnej formie pisemnej oferty składanej w proce­durze zapytania o cenę, niezbędnej do tego, aby po jej pisemnym przyjęciu przez zamawiającego doszło do pisemnej w zakresie składanych oświadczeń woli umowy, pod rygorem nieważności (art. 74 ustawy o z.p.). Wobec powyższego oferent składający ofertę w procedurze zapytania o cenę od razu musi się liczyć z automatycznym zawarciem umowy, bez dodatkowego angażowania aktu jego woli, a więc nie może on już później skutecznie uchylić się od zawarcia umowy. Stąd wadium przy procedurze zapytania o cenę jest całkowicie zbędne i dlatego nie zostało przewidziane w przepisach ustawy o z.p.

Określenie wymagań wadialnych przez zamawiającego

Pomimo, że wadium zdeterminowane zostało w znacznej mierze w ustawie, zamawiający konstruując warunki zamówienia (s.i.w.z.) powinien określić "wszelkie wymagania, w szczególności kwotę, dotyczące wadium" (art. 35 ust. 1 pkt 11). Ma to niewątpliwie na celu usprawnienie przebiegu postępowania, eliminację rozmaitych nieporozumień co do wnoszenia wadium i uchronienie oferenta przed przypadkowym wykluczeniem z ubiegania się o zamówienie.

Wadium, to świadczenie pieniężne, które nie zawsze musi być jednak z góry uiszczone przy składaniu oferty. Wystarczy gdy wymagalna później należność wadialna zostanie stosownie zabezpieczona, na wypadek gdyby ubiegający się o zamówienie oferent (zwycięski) uchylał się od podpisania umowy. Przewidziane w art. 41 ust. 4 ustawy o z.p. sposoby zabezpieczania warunkowej należności wadialnej o charakterze pieniężnym poczytywane są w uproszczeniu za alternatywne "formy" wobec pieniężnej postaci wadium przetargowego. Niezależnie od tego wadium zawsze wyrażane jest w pieniądzu.

Za wystarczającą dla osiągnięcia zakładanych funkcji wadium uznano wysokość od 0,5% do 3% szacunkowej wartości zamówienia. Wysokość wadium in casu ustala swobodnie, lecz nie dowolnie sam zamawiający, z góry przy konstruowaniu warunków przetargu, jednakowo dla wszystkich potencjalnych oferentów, w postaci sztywnej kwoty wyrażonej w złotych. Kierując się ochroną interesu publicznego przy udzielaniu zamówień drobnych zamawiający zmierzał będzie raczej ku górnej, a przy zamówieniach o większej wartości ku dolnej granicy ustawowego pułapu wadium. Raz ustalonej sumy pieniężnej nie wolno potem zmieniać.

Spośród dotychczasowych sposobów zabezpieczania wierzytelności wadialnej wyeliminowano zastaw na papierach wartościowych emitowanych lub gwarantowanych przez Skarb Państwa oraz zastaw na akcjach dopuszczonych do publicznego obrotu i notowań giełdowych. U podstaw powyższej zmiany legły zapewne rozliczne trudności przy ustanawianiu tego rodzaju zabezpieczeń [IV] oraz brak szerszego nimi zainteresowania w praktyce z uwagi na stosunkowo jeszcze słabo rozwinięty w naszym kraju rynek papierów wartościowych. Do ograniczenia nadal dominującego w praktyce, choć niewygodnego dla oferentów wadium wnoszonego bezpośrednio w pieniądzu, przyczyni się niewątpliwie wekslowe zabezpieczenie wadium z poręczeniem; szybkie, tanie oraz z uwagi na poręczenie bankowe - wiarygodne i efektywne. [V]

Nowością jest uzależnienie od zgody zamawiającego (warunkowe) wadium uiszczane czekiem potwierdzonym. Jak wiadomo, czek pełni przede wszystkim funkcję płatniczą, a z uwagi na ograniczoną czasowo aktualność wymaga niezwłocznej realizacji we właściwym banku. W istocie jest to wadium uiszczane w pieniądzu. Nie ma bowiem czeków depozytowych. Trzeba więc do tego rodzaju wadium stosować przepisy właściwe do wadium wnoszonego bezpośrednio w pieniądzu (przechowywać na rachunku bankowym). Po zrealizowaniu czeku zamawiający dysponuje oznaczoną sumą pieniężną, którą wypłaca oferentowi tytułem ewentualnego zwrotu wadium wraz z odsetkami. Z uwagi jednak na konieczność bankowego potwierdzenia pokrycia czekowego można przyjąć, że powyższe wadium zostaje wniesione już z chwilą przedłożenia czeku, a nie dopiero z chwilą wypłaty sumy czekowej przez bank.

Wybór sposobu wywiązania się z obowiązku wadialnego należy - tak jak dawniej - do oferenta. Zamawiający zaś powinien z góry w warunkach przetargowych określić dokładnie wymagania właściwe dla każdego ze sposobów, zwłaszcza wszelkie okoliczności formalne, a także okoliczności miejsca i czasu. Podobnie zamawiający powinien wyznaczyć szczegółowo okoliczności zwrotu wadium po zakończeniu postępowania.

Stąd godne jest podkreślenia, że wadium powinno być wniesione przed upływem terminu do składania ofert. Zanim więc nadejdzie ten termin oznaczona kwota musi znaleźć się w kasie lub na wskazanym rachunku bankowym zamawiającego albo zamiast niej powinno nastąpić ustanowienie w drodze odpowiedniej czynności prawnej stosownego zabezpieczenia. Poręczenie lub gwarancja bankowa albo gwarancja ubezpieczeniowa, to umowy zabezpieczające, które wymagają oświadczeń woli stron (zainteresowanego poręczyciela/gwaranta oraz zamawia­jącego) wyrażonej jeszcze przed upływem terminu do składania ofert. Wprawdzie oświadczenie zamawiającego o przyjęciu poręczenia lub gwarancji nie musi być udzielone na piśmie, ale powinien on mieć możliwość wcześniejszego sprawdzenia dokumentu poręczenia lub gwarancji (przedłożonego w oryginale), celem ewentualnego odrzucenia oświadczenia nie spełniającego przewidzianych dlań ustawowo wymagań. W szczególności dokument gwarancji powinien reprezentować bezwarunkową gwarancję, płatną na pierwsze żądanie zamawiającego. Dlatego poręczyciel (gwarant) lub sam oferent działający tu jako posłaniec powinien przedłożyć stosowny dokument do rąk z góry wyznaczonej osoby reprezentującej zamawiającego (np. księgowemu) w określonym miejscu i czasie. Podobnie rzecz się ma w odniesieniu do weksla bądź czeku, które na dodatek są papierami wartościowymi, wymagającymi odpowiedniego przechowywania. W świetle dominującej w naszym kraju teorii emisyjnej samo wystawienie (podpisanie) weksla lub czeku nie jest w pełni skuteczne, lecz konieczne jest jeszcze wręczenie tego dokumentu uprawnionemu, co "legalizuje" dowodowo też przy okazji jego pochodzenie. W konsekwencji nie można tolerować zdarzających się niestety stosunkowo często w praktyce przypadków dołączania dokumentów poręczycielskich (gwarancyjnych), weksli i być może obecnie także i czeków do koperty z ofertą. Wynikające z tego nieporozumienia znajdują swój epilog na wokandzie arbitrażowej, głownie za przyczyną konkurentów domagających się dyskwalifikacji formalnej "ułomnego" oferenta. Zgodnie bowiem z obecną dyspozycją art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o z.p. dostawca lub wykonawca, który skutecznie nie wniósł wadium w zakreślonym terminie podlega wykluczeniu z postępowania, a oferta jego w ogóle nie jest rozpatrywana (dawniej podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 27a pkt 1 ustawy o z.p.). O wykluczeniu z postępowania zamawiający musi powiadomić niezwłocznie zainteresowanego, podając mu uzasadnienie faktyczne i prawne. Celem uniknięcia możliwych na tle zasad wnoszenia wadium nieporozumień formalnych, wynikających zbyt często z braku dostatecznych informacji, zamawiający z góry wyczerpująco określać musi "wszelkie wymagania" wadialne.

Osobny problem stanowi dopuszczona przez praktykę i doktrynę możliwość zamiany sposobu wypełnienia obowiązku wadialnego [VI]. Zakłada się mianowicie, że oferent ma prawo domagać się od zamawiającego zgody na zmianę "formy wadium" w trakcie biegu terminu związania ofertą. Nie wydaje się jednak, aby chodziło tu o ustawowy obowiązek zawarcia nowej umowy przez zamawiającego (brak wyraźnego przepisu ustawy), ale tego rodzaju porozumienie może być zawarte na zasadzie dobrowolności. Natomiast oczywistym pozostaje, że uwolnienie pierwotnego zabezpieczenia wadialnego nie może nastąpić zanim nie dojdzie do skutecznego ustanowienia nowego zabezpieczenia. Podobnie też w drodze swobodnego porozumienia pisemnego można zarachować uwalniane wadium w pieniądzu na poczet odrębnego zobowiązania pieniężnego w postaci kaucji zabezpieczającej należyte wykonanie zamówienia publicznego w związku z zawieraniem przez zwycięskiego oferenta kontraktu publicznego (9por. art. 75 ustawy o z.p.). Zgodnie bowiem z przepisem art. 42 ust. 4 wadium wraz z odsetkami wniesione w pieniądzu przez dostawcę (wykonawcę), którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, na wniosek tego dostawcy (wykonawcy), zaliczane jest przez zamawiającego na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Przedłużenie okresu ważności wadium, wadium uzupełniające

Jak wiadomo dostawca (wykonawca) jest związany ofertą do czasu upływu terminu określonego w warunkach przetargowych, jednak nie dłużej niż przez okres 45 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu do składania ofert. Zgodnie z nową regulacją art. 40 ustawy o z.p. w uzasadnionych przypadkach, przed upływem terminu związania złożoną ofertą, zamawiający może tylko jeden raz zwrócić się do dostawców (wykonawców) o przedłużenie tego terminu o kolejne 45 dni. Odmowa przychylenia się do prośby zamawiającego ze strony dostawcy (wykonawcy) nie powoduje utraty wadium. Oznacza to, że oferta złożona przez oferenta odmawiającego zgody upada (traci skuteczność) w pierwotnie zakreślonym terminie związania ofertą. Po jego upływie należy więc takiemu oferentowi zwrócić wadium (art. 42 ust. 1 pkt 1 ustawy). Natomiast zgoda dostawcy (wykonawcy) na przedłużenie okresu związania ofertą jest dopuszczalna tylko z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium albo, jeśli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Poważne wątpliwości nasuwa obecnie przepis art. 40 ust. 2 ustawy o z.p. w zakresie dyspozycji "zamawiający może tylko jeden raz zwrócić się [...] o przedłużenie tego terminu o kolejne 45 dni". Dlaczego tak sztywno, aż o kolejne 45 dni, a nie np. o parę dni niezbędnych zamawiającemu celem dokończenia postępowania przez zawarcie umowy. Jest to o tyle istotne, że każdy z oferentów wyrażających swoją zgodę na przedłużenie terminu związania musi liczyć się z odpowiednim do tego terminu przedłużeniem okresu ważności wadium, a to - jak wiadomo - kosztuje, nie bacząc na ewentualne trudności proceduralne towarzyszące odnawianiu wadium (gwarancja, poręczenie). Tymczasem zwykle już wtedy określić można, który spośród ubiegających się o zamówienie oferentów wygra lub ma duże szanse wygrać przetarg, ponieważ zakres informacji ujawnianych obecnie przy otwarciu ofert jest wystarczający dla prognozowania wyników przetargu (art. 43 ustawy). Pozostali oferenci nie będą więc na ogół zainteresowani w utrzymywaniu wadium przez tak długi okres czasu. Stąd - jak się zdaje - w przepisie art. 42 ust. 2 ustawy o z.p. upatrywać należy normy wyznaczającej raczej maksymalnie dopuszczalny okres przedłużenia okresu związania ofertą. W ogóle ubieganie się przez zamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą nawet o parę dni może napotkać trudności w pozyskaniu zgody konkurentów, jeśli już "kości zostały rzucone", a każdy z konkurentów zainteresowany jest jak najszybszym uwolnieniem wadium.

W związku z tym nasuwa się fundamentalne pytanie, czy w przypadku, gdy zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą wyrazi tylko jeden - najbardziej zainteresowany - oferent, a pozostali temu się sprzeciwią, zamawiający musi unieważnić przetarg? Gdyby sytuacja taka wytworzyła się już po ocenie ofert, trudno byłoby przyporządkować ją hipotezie przepisu art. 27b pkt 1 przewidu­jącego unieważnienie przetargu, jeżeli "wpłynęły mniej niż dwie oferty nie­podlegające odrzuceniu". Nie wydaje się też, aby ochrona interesu publicznego wymagała w powyższej sytuacji unieważnienia przetargu, tym bardziej, że oferenci nie wyrażający zgody nie podlegają przecież wykluczeniu z postępowania.

Zwrócenie się przez zamawiającego do oferentów o przedłużenie terminu związania ofertą, jak i odpowiedź każdego z oferentów wymagają formy pisemnej (art. 21 ustawy). Celem zachowania jednoznacznej sytuacji zamawiający powinien wyznaczyć odpowiedni termin na odpowiedź, z zastrzeżeniem, że w razie bezskutecznego jego upływu milczenie oferenta poczytywane będzie za "odmowę przychylenia się do prośby zamawiającego". Ewentualna zgoda dostawcy (wykonawcy) na przedłużenie okresu związania ofertą powinna obejmować równolegle oświadczenie o przedłużeniu okresu ważności wadium. W przeciwnym wypadku nasuwają się niestety niejednoznaczne ustawowo konsekwencje prawne. Akceptacja dla przedłużenia terminu związania ofertą bez jednoczesnej zgody na dalsze utrzymywanie wadium powinna być raczej zakwalifikowana jako bezskuteczna, choć nie wynika to wyraźnie z ustawy. Wprawdzie chodzi tu o dwa równoległe oświadczenia, o różnych skutkach prawnych, trudno wszakże wyobrazić sobie alternatywne wykluczenie oferenta w końcowej fazie postępowania, co do którego skuteczność oferty została przedłużona, lecz wadium upadło. Z drugiej jednak strony sytuacja ulega nieoczekiwanie skomplikowaniu, gdy oferent wyrazi zgodę na dalsze utrzymywanie wadium, podczas gdy skuteczność tego wadium nie zawsze zależy wyłącznie od jego woli (poręczenie, gwarancja). W szczególności jeśli w chwili przedłużania "ważności" takiego wadium rzeczywiście było ono skuteczne, a potem z upływem niezależnego terminu samoczynnie wygasło, przed nadejściem nowego terminu związania ofertą. Tu zaś bardziej nasuwa się wykluczenie zainteresowanego oferenta z postępowania, gdy na czas nie zdoła on uzupełnić wygasającego wadium. Dopuszczalność ustanowienia wadium uzupełniającego (tzw. nowego wadium) na przedłużony okres związania ofertą wchodzi w grę, gdy przedłużenie obowiązywania dotychczasowego wadium "nie jest możliwe". Wbrew sugestii słownej nie wydaje się, aby chodziło tu tylko o okoliczności obiektywne, niezależne od woli stron stosunku wadialnego. Brak jakichkolwiek funkcjonalnych przeszkód, aby przy przedłużaniu terminu związania ofertą strony uzgodniły inny niż dotychczas obowiązujący sposób zabezpieczenia wadialnego, nawet gdy zainteresowany tym będzie wyłącznie sam oferent, któremu zależy np. na zamianie mniej dogodnego wadium pieniężnego na wekslowe. Rygorystycznie przestrzegać trzeba wszakże zasady, że najpierw ustanawia się wadium uzupełniające a potem ewentualnie uwalnia poprzednio obowiązujące zabezpieczenie.

Możliwość podwójnej wykładni przepisu art. 40 ust. 4 ustawy o z.p. nie może być akceptowana w dłuższym horyzoncie czasowym, ze względu na szkodliwość dla bieżącej praktyki. Tak czy owak całe unormowanie art. 40 wymaga pilnego uporządkowania.

Zwrot wadium

Stosownie do przepisu art. 42 ust. 1 ustawy o z.p. zamawiający jest obowiązany niezwłocznie zwrócić wadium w trzech sytuacjach, a mianowicie jeżeli upłynął już termin związania ofertą bądź zdołano zawrzeć umowę i wniesiono zabezpieczenie należytego wykonania umowy albo zamawiający unieważnił postępowanie, a protesty zostały ostatecznie rozstrzygnięte lub upłynął termin do ich składania.

Nowością jest doniosłe praktycznie wzbogacenie zakresu trzeciej sytuacji o zastrzeżenie, z którego wynika, że nie można zwracać wadium przed upływem terminu do wniesienia protestu co do unieważnienia przetargu, a gdyby jakiekolwiek protesty wpłynęły - przed ich ostatecznym rozstrzygnięciem w rozumieniu nowego art. 81 ust. 1a ustawy. Utrzymano przy tym ogólny wymóg "niezwłocznego" zwrotu wadium, czyli zwrotu bez zwłoki (wina), w pierwszej kolejności, choć w normalnym toku czynności. W razie zwłoki oferenci będą mogli dochodzić roszczeń, zwłaszcza odsetek za spóźnienie (art. 481 kc), gdy wadium uiszczono bezpośrednio w pieniądzu, ale odsetki te nie muszą pokrywać się z odsetkami z tytułu oprocentowania tego rodzaju depozytu na rachunku bankowym.

Za wyjątkiem unormowania okoliczności zwrotu wadium wniesionego w pieniądzu (płatnego również czekiem) ustawa nie podaje okoliczności uwalniania wadium w pozostałych przypadkach zabezpieczeń wadialnych. Jest to zbyteczne, ponieważ wynikają one z właściwych dla nich przepisów odrębnych. W przypadku poręczenia i gwarancji zabezpieczenie wygasa samoczynnie z upływem z góry oznaczonego terminu na jaki zabezpieczenia udzielono, a praktykowane powszechnie zwracanie dokumentu umowy poręczenia (gwarancji) jest niepotrzebną formalnością, wynikającą z przesadnej ostrożności banków. W razie zaś ustanowienia zabezpieczenia wekslowego zwrot weksla (dokumentu) ma tu swój sens o tyle, że w grę wchodzić może tzw. weksel depozytowy, nie przeznaczony do obiegu, co powinno wynikać wyraźnie z dodatkowego zastrzeżenia wystawcy, "nie na zlecenie" (art. 11 ust. 2 prawa wekslowego) oraz z ewentualnej dodatkowej umowy wyłączającej przelew wierzytelności wekslowej. Problem uwolnienia zabezpieczenia wekslowego można też załatwić inaczej, np. przez pozbawienie weksla cech dokumentu. Tak jak dotychczas, jeżeli wadium wpłacono bezpośrednio w pieniądzu, zamawiający zwraca je wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszonym o koszty prowadzenia rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek dostawcy (wykonawcy).

Utrata wadium

Zgodnie z nową dyspozycją art. 42 ust. 5 ustawy o z.p. dostawca (wykonawca), którego oferta została wybrana, traci wadium wraz z odsetkami na rzecz zamawiającego w trzech przypadkach, a mianowicie: gdy odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy na zasadach określonych w warunkach przetargowych bądź zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie dostawcy (wykonawcy).

Przypadek pierwszy przedstawia się jednoznacznie, jako związany z wyraźną odmową podpisania umowy. Oświadczenie zwycięskiego oferenta wymaga formy pisemnej (art. 21 ustawy). Jeżeli zaś oferent zachowuje się niejednoznacznie, lecz do umowy mimo wszystko nie dąży, w grę wejść może jeden z pozostałych przypadków zatrzymania wadium przez zamawiającego.

Przypadek drugi, pomimo że został bardziej dookreślony ustawowo (wzbogacenie przesłanki o zasady wyrażone w s.i.w.z.), to jednakże redakcja słowna powołanego przepisu nadal nie usuwa wątpliwości co do tego, czy w ogóle dopuszczalne jest zawarcie umowy bez równoległego ustanowienia jej zabezpie­czenia. Pod względem bowiem funkcjonalnym wydaje się bezprzedmiotowe, żeby mogło dojść do umowy bez jej zabezpieczenia, a zamawiający zadowolił się jedynie (aczkolwiek bezzwrotnie) zarachowaniem wadium. Brak jest bowiem przepisu ustawy, według którego zawarta umowa bez równoległego ustanowienia jej zabezpieczenia podlega rozwiązaniu bądź staje się nieważną czynnością prawną. Co do samej umowy wniosek jest więc oczywisty: najpierw należy ustanowić zabezpieczenie, a dopiero potem podpisać umowę. Natomiast utratę wadium należało połączyć ogólnie z "uchylaniem się od zawarcia umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego jej wykonaniu na zasadach określonych w s.i.w.z.", co zasadniczo pozwoliłoby wyczerpać poprzednie dwa albo nawet wszystkie trzy przypadki.

Ostatni wyróżniony w art. 12 ust. 5 ustawy o z.p. przypadek utraty wadium, choć lepiej niż dawniej dookreślony (niemożliwość zawarcia umowy z winy oferenta zastąpiono niemożliwością z przyczyn leżących po stronie dostawcy lub wykonawcy) też nie usuwa wszystkich możliwych mankamentów, np. nie pozwala jednoznacznie zakwalifikować sytuacji gdy ze zwycięskim oferentem brak jest jakiegokolwiek kontaktu.

Aktualny na gruncie dotychczasowego stanu normatywnego przypadek czwarty (dawny art. 42 ust. 4 pkt 4) przewidujący utratę wadium gdy oferent przedstawił w ofercie dane nieprawdziwe - został słusznie skreślony z uwagi na zbyt szerokie i enigmatyczne określenie "dane nieprawdziwe". Natomiast praktyczny sens tego rodzaju sankcji pożytecznie ograniczał się jedynie do sytuacji, gdy do przetargu przystąpił pozorny oferent składając rzekomą ofertę (poufność treści ofert uniemożliwia sprawdzenie tej okoliczności) działając zwykle anonimowo lub pod fałszywym nazwiskiem lub firmą (dane personalne nieprawdziwe), zmierzając w warunkach nieuczciwej konkurencji do "zaburzenia" wyników przetargu. W podobnych okolicznościach zdarzają się również przypadki składania ofert celowo nieważnych, dla osiągnięcia jakichś taktycznych efektów w ramach postępowania przetargowego. Stąd należało raczej odpowiednio dookreślić poprzednio obowiązujący art. 42 ust. 4 pkt 4 ustawy, aniżeli zdejmować zupełnie szczególną sankcję utraty wadium z innych (rażąco nieuczciwych) przypadków, funkcjonujących poza typową dla utraty wadium sytuacją bezpośredniego uchylania się przez zwycięskiego oferenta od podpisania umowy. Wynika to dobitnie z ogólnych funkcji wadium przetargowego, stymulującego składanie uczciwych i realnych co do treści ofert, a więc wymuszającego konieczność liczenia się z nieuchronną konsekwencją przetargu w postaci powinności zawarcia umowy, dla której przecież przetarg zorganizowano.

Natomiast całkowicie zaskakujące jest unormowanie art. 42 ust. 6 ustawy o z.p. wprowadzające dodatkową podstawę utraty wadium, według którego "wycofanie oferty po upływie terminu składania ofert powoduje utratę wadium". Zadziwiająco przedstawia się nie tyle utrata wadium, ile sama możliwość wycofania oferty po upływie terminu składania ofert, co najmniej z kilku powodów.

Po pierwsze, możliwość ta podważa tradycyjną konstrukcję związania ofertą i tym samym istotę prawną oferty; wręcz realizuje koncepcję odwrotną, że w ogóle oferent nie jest związany swoją ofertą, skoro bez ograniczeń może ją cofnąć.

Po drugie, możliwość cofnięcia oferty po otwarciu a nawet i po dokonaniu oceny ofert zachęcać może do deformacji przebiegu postępowania i wyników przetargu [VII].

Po trzecie, sprzeciwia się ona konstrukcji dwustronnego obowiązku zawarcia umowy jaki powstaje w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty, który powszechnie przyjmowany jest na gruncie przepisów art. 51 oraz art. 42 ust. 5 (dawny art. 42 ust. 4) ustawy o z.p. Alternatywna konstrukcja jednostronnego obowiązku zawarcia umowy (obciążająca wyłącznie zamawiającego) nie do pomyślenia jest przy ustawowych podstawach utraty wadium. Dlatego właściwie zwycięski oferent traci wadium, że nie wypełnił obowiązku zawarcia umowy.

Po czwarte, dyspozycja art. 42 ust. 6 ustawy o z.p. pozostaje w sprzeczności z ogólną zasadą, że utrata wadium stanowi swoistą sankcję, będąca przejawem odpowiedzialności za uchybienie określonemu obowiązkowi, tak jak zadatek, a zwłaszcza kara umowna, przy której nie dopuszcza się możliwości, aby zobowiązany mógł bez zgody drugiej strony uwolnić się od podstawowej powinności przez zapłatę kary umownej (art. 483 par.2 kodeksu cywilnego) [VIII].

Po piąte wreszcie, z art. 42 ust. 6 ustawy o z.p. nie wynika bynajmniej wyraźnie aby wycofanie oferty po upływie terminu składania ofert było niedopuszczalne przy przetargach, przy których wadium nie zostało w ogóle zastrzeżone. W brzmieniu przepisu tego można się bowiem dopatrzyć, że wycofanie oferty po upływie terminu składania ofert stanowi ogólne prawo oferenta, a jeśli z niego skorzysta, traci wadium. Takie zaś założenie, jak i możliwość wycofania oferty przy nisko ustawionym wadium (vide art. 41 ust. 1) wpływa destabilizująco na losy przetargu, osłabiając poważnie interesy publiczne, zwłaszcza wtedy gdy brak czasu na rozpisanie ponownego postępowania.

Dyspozycja art. 42 ust. 6 ustawy o z.p. przekształca wadium przy zamówieniach publicznych w opłatę za ewentualne "wykupienie się z umowy", które z punktu widzenia interesów zamawiającego pełnić ma rolę "kary za zawód" na pokrycie ewentualnych strat spowodowanych zniweczeniem kontraktu publicznego i koniecznością zawarcia podobnej umowy z innym kontrahentem. Uzasadnieniem dla tej dyspozycji była zapewne nadmierna troska o wzmocnienie interesów oferentów. Jakakolwiek argumentacja z zakresu realizacji założeń prawa europejskiego tu odpada, ponieważ dyrektywy europejskie w ogóle wadium przetargowym się nie zajmują, ani cofnięcia oferty "w ostatniej chwili" nie przewidują. Jeśliby jednak wyraźną wolą ustawodawcy była radykalna zmiana za pośrednictwem art. 42 ust. 6 ustawy o z.p. tradycyjnej polskiej konstrukcji przetargu i wadium przetargowego należałoby bezzwłocznie poprawić inne przepisy ustawy o z.p., celem wyrażenia jakiejś zdecydowanej koncepcji. Być może te przepisy, które stoją jeszcze na przeszkodzie zasadzie automatycznego zawarcia umowy z chwilą złożenia zwycięskiemu oferentowi oświadczenia o przyjęciu jego oferty (art. 66 k.c.), bez uprzedniego konstruowania obustronnego obowiązku jej zawarcia, wadialnie zabezpieczonego. Ale wtedy wadium staje się zbyteczne.

Przepis art. 42 ust. 6 ustawy o z.p. czyni więc poważny wyłom nie tylko w zakresie podstawowych zasad prawa cywilnego (co do konstrukcji oferty i przetargu), ale i wyraźnie sprzeczny jest z zasadami sprawnego udzielania zamówień publicznych, zwłaszcza z regułami uczciwej konkurencji [IX]. Stanowi przykład nie zasługującej na dalsze tolerowanie dowolnej i woluntarystycznej ingerencji względem funkcjonujących naturalnie mechanizmów przetargowych, podważającej stabilizację regulacji prawnej w imię jakichś doraźnych zapewne celów. Niewątpliwie w niektórych przypadkach sprzyjać może przekształcaniu przetargu w swoiste narzędzie "spekulacyjnej gry" z udziałem niesumiennych oferentów.

Klasyczna utrata wadium możliwa jest - jak wiadomo - tylko przy wadium wniesionym bezpośrednio w pieniądzu. W pozostałych przypadkach wymagalna staje się warunkowa wierzytelność wadialna odpowiednio zabezpieczona. W razie więc zaistnienia podstawy prawnej utraty wadium należy wezwać zobowiązanego do uiszczenia brakującej sumy oraz ewentualnie uruchomić także jej zabezpieczenia, przez skierowanie stosownych roszczeń do poręczyciela, gwaranta lub poręczyciela wekslowego.

[i] Ustawa z dn. 26 lipca 2001 r. o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych (Dz.U. Nr 1134, poz. 1208).

[ii] Zob. bliżej R. Szostak, Charakter prawny wadium przetargowego w obrębie zamówień publicznych, "Przegląd Sądowy" 1998, Nr 11-12, s. 77-108.

[iii] Tamże.

[iv] Zob. bliżej R. Szostak, Wadium w papierach wartościowych cz. I i cz. II, "Zamówienia Publiczne - Doradca" 1999, Nr 9, s. 14 i n. oraz 1999, Nr 10, s. 2 i n.

[v] Zob. szerzej na ten temat R. Szostak, Wadium wnoszone w wekslach cz. I i cz. II, "Zamówienia Publiczne - Doradca" 1999, Nr 11, s. 2 i n. oraz 2000 Nr 1, s. 9 i n.

[vi] Zob. zwłaszcza aktualne komentarze do ustawy o zamówieniach publicznych.

[vii] Por. uwagi praktyczne H. Olszewska: Wycofanie oferty, "Zamówienia Publiczne - Doradca" 2002, Nr 3, s. 26 i n.

[viii] Zob. też T. Wiśniewski (w:) Komentarz do kodeksu cywilnego część III, Zobowiązania, T. I, Warszawa 1999, s. 495 i n.

[ix] Por. zdarzenie opisane przez H. Olszewską: op. cit., s. 27 - 28.

Artykuł opublikowany w "Zamówienia publiczne - doradca"
R. Szostak