Wprowadzenie

Wprawdzie zamawiający swobodnie wszczyna procedurę o udzielenie zamówienia publicznego, nie mniej jednak z uwagi na ochronę interesu publicznego nie może on dowolnie rozporządzać biegiem tego postępowania. Musi je prowadzić zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz ustalonymi z góry warunkami zamówienia, a jego celem jest wybór najkorzystniejszej oferty lub pomyślne zakończenie rokowań i doprowadzenie do kontraktu publicznego, dla zawarcia którego postępowanie to zostało zorganizowane. Przy procedurach ofertowo-porównawczych (wszystkie za wyjątkiem wolnej ręki) ich uczestnicy pozostają prawnie związani warunkami i tokiem postępowania, zamawiający od chwili jego ogłoszenia (zaproszenia do składania ofert), a oferenci od momentu przystąpienia. Zamawiającemu nie wolno ani ogłoszenia (zaproszenia) odwoływać, ani też zmieniać zadeklarowanych uprzednio warunków postępowania. Jest on więc zasadniczo skazany na doprowadzenie postępowania do końca. W szczególności nie może on - tak jak przed laty - zuchwale unieważniać postępowania bez podawania przyczyn. Natomiast oferenci są w nieco lepszej sytuacji, ponieważ każdy z nich może wycofać swoją ofertę przed upływem terminu do składania ofert, a w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy o z.p. (art. 42 ust. 6) nawet po upływie tego terminu (co powoduje jednak utratę wadium).[I] Związanie oferenta stanowi zatem przejaw ogólnego związania ofertą odwoływalną. Przy udzielaniu zaś zamówienia z wolnej ręki sytuacja prawna stron przedstawia się całkiem inaczej. Po zaproszeniu do rokowań w rozumieniu przepisu art. 72 kodeksu cywilnego, swobodnie dobranego dostawcy (wykonawcy), zamawiający powinien prowadzić pertraktacje w dobrej wierze (grozi mu odpowiedzialność z tytułu culpa in contrahendo) kierując się ogólnymi zasadami udzielania zamówień publicznych o charakterze publiczno-prawnym (art. 12a i n. ustawy o z.p.). Drugą stronę obciąża wyłącznie obowiązek lojalności. Każda ze stron może jednak swobodnie dysponować swoim uczestnictwem i propozycjami umownymi, ponieważ w świetle art. 72 kodeksu cywilnego aż do momentu zawarcia umowy wzajemne uzgodnienia stron nie są wiążące i bez ograniczeń można wycofać się z zawierania umowy.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wyjątkowo może mieć inne zakończenie, niż doprowadzenie do zawarcia umowy. Pomimo związania uczestników tokiem procedury zorientowanej na zawarcie umowy wyjątkowo postępowanie może być unieważnione, w przypadkach enumeratywnie uregulo­wanych na mocy postanowień art. 27b ust. 1 ustawy o z.p. Nominalnie dotyczy to również procedury udzielenia zamówienia z wolnej ręki, choć pomiędzy stronami - jak wyżej zaznaczono - brak tu jakiegokolwiek materialno-prawnego stanu związania. Dlatego ze względu na to, że w razie wycofania się którejkolwiek ze stron z rokowań dalsze postępowanie staje się bezprzedmiotowe, należałoby raczej operować umorzeniem postępowania z wolnej ręki, niweczącym wyłącznie jego publicznoprawne skutki formalne, a nie unieważnieniem, zorientowanym także na unicestwienie skutków materialnoprawnych, które może przecież uchylać każda ze stron, swobodnie wycofując się z pertraktacji. Poza tym wyszczególnione na mocy postanowień art. 27b ust. 1 ustawy o z.p. przypadki "unieważnienia" postępowania z wolnej ręki (brak interesu publicznego, wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy, np. brak wymaganej decyzji administracyjnej) nie wyczerpują bynajmniej wszystkich możliwych przypadków zakończenia rokowań bez zawarcia umowy. W szczególności zamawiający musi wycofać się z rokowań, jeżeli uzgadniana umowa łączyłaby się z wydatkiem niecelowym bądź nieoszczędnym[II], jak i w każdych innych okolicznościach grożących zawarciem niekorzystnej umowy bez wystarczającej ochrony interesów publicznych.[III]

Na tle ogólnej dyspozycji art. 27b ust. 1 in principio "zamówienie publiczne unieważnia się" niejasny pozostaje charakter prawny tej sankcji, czy postępowanie samo z mocy prawa staje się nieważne (co stwierdza zamawiający jedynie oświadczeniem wiedzy), czy też postępowanie podlega konstytutywnemu unieważnieniu przez zamawiającego, na mocy jego oświadczenia woli. Nie wnikając w szczegółową analizę charakteru prawnego okoliczności z art. 27b ust. 1 ustawy o z.p., trzeba stwierdzić, że pierwsze z powyższych rozwiązań bliższe jest założeniom prawa cywilnego, z którymi łatwiej pogodzić bezpośrednie działanie przepisu ustawy, niż jednostronne oświadczenie woli rzutujące na treść dwu- lub wielostronnej więzi prawnej.

Unieważnienie postępowania obejmuje cały proces wraz z wszelkimi jego elementami, począwszy od jego wszczęcia. Polega to na tym, że poszczególne czynności postępowania stają się bezskuteczne. Nie dotyczy to jednak czynności przygotowawczych (podjętych jeszcze przed ogłoszeniem postępowania lub zaproszeniem do składania ofert), którym w związku z ewentualnym ponowieniem postępowania nadać można po stosownych poprawkach powtórnie skuteczność prawną, np. w odniesieniu do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Poza wspomnianymi wyżej ograniczeniami w zakresie dopuszczalności unieważnienia procedury z wolnej ręki zarówno przesłanki, jak i skutki unieważnienia postępowania odnoszą się jednakowo do wszystkich procedur udzielania zamówień, także do procedury tzw. zapytania o cenę.

Lista podstaw unieważnienia postępowania z art. 27b ust. 1 ustawy o z.p. obejmuje tylko takie okoliczności, które sprzeciwiają się wyraźnie zasadniczym celom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności kontynuacja procedury ofertowo-porównawczej staje się bezprzedmiotowa, gdy wpłynęły mniej niż dwie prawidłowe oferty (brak możliwości wyboru rzeczywiście najkorzystniejszej propozycji), zawarcie umowy doprowadziłoby do przekroczenia planu finansowego jednostki zamawiającej (uchybienie dyscyplinarne), zamówienie nie leży w interesie publicznym, zaniechano obligatoryjnej publikacji ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w BZP (brak wystarczającej konkurencyjności postępowania) albo postępowanie dotknięte jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Są to wyjątki od zasady wyczerpującego urzeczywistnienia postępowania, kończącego się umową, dla której zawarcia zostało ono uruchomione. Nie wolno więc postanowień z art. 27b ust. 1 ustawy o z.p. interpretować rozszerzająco. Naruszenie wyjątkowych postanowień z art. 27b ust. 1 jest łamaniem zasady, a to z kolei zagrożone jest odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.[IV] Niestety w bieżącej praktyce oraz na wokandach arbitrażowych ciągle zbyt często dostrzegalne są  uchybienia po stronie jednostek zamawiających, polegające na nadużywaniu postanowień z art. 27b ust. 1 ustawy o z.p. celem usprawiedliwienia przedwczesnego zakończenia postępowania, zwłaszcza gdy najkorzystniejszą ofertą okazała się oferta złożona przez niewygodnego dla urzędników jednostki zamawiającej dostawcę lub wykonawcę. Po wprowadzeniu bowiem wyraźnego ustawowego zakazu posługiwania się tzw. kryteriami podmiotowymi i uporządkowaniu zasad operowania kryteriami oceny ofert (art. 27d) nierzetelni przedstawiciele zamawiającego mają coraz mniejsze możliwości kamuflowania rozmaitych praktyk dyskryminacyjnych. Stąd niesłabnące zainteresowanie podstawami unieważnienia postępowania.

Katalog podstaw unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z art. 27b ust. 1 ustawy o z.p. stanowi oryginalne rozwiązanie krajowe, ponieważ dyrektywy europejskie w ogóle nie regulują tej kwestii, wyraźnie odwołując się w zakresie toku tego postępowania do "procedur poszczególnych państw". Porównując zaś polskie rozwiązanie z unormowaniami niektórych krajów UE, zwłaszcza z niemieckimi przepisami o przebiegu postępowania przetargowego stwierdzić trzeba, że rozwiązanie polskie opiera się na zamkniętym katalogu podstaw, podczas gdy regulacje obowiązujące w innych krajach zwłaszcza prawo niemieckie pozostawia nieco luzu, przewidując możliwość unieważnienia przetargu również "z innych poważnych powodów". Często też występuje rozwiązanie pozwalające na udzielenie zamówienia nawet wtedy, gdy na przetarg wpłynęła tylko jedna prawidłowa oferta (uzyskanie zamówienia walkowerem). Natomiast konieczność unieważnienia postępowania z uwagi na zaniechanie publikacji ogłoszenia w BZP według polskiej ustawy należy do rozwiązań jednostkowych.

Zgodnie z nowym przepisem art. 27b ust. 2 ustawy o z.p. o unieważnieniu postępowania zamawiający zawiadamia dostawców lub wykonawców biorących udział w postępowaniu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Ma to na celu niezbędną ochronę interesów oferentów i zwiększenie kontroli nad przebiegiem postępowania. Unieważnienie postępowania podlega bowiem zaskarżeniu w ramach postępowania protestacyjno-odwoławczego oraz sądowo-skargowego. Konieczna jest pisemna forma powiadomienia (art. 21) oraz podanie okoliczności faktycznych uzasadniających unieważnienie z równoczesnym powołaniem podstawy prawnej. Są to minimalne gwarancje dla terminowego i prawidłowego podniesienia zarzutów przez niezadowolonych z przedwczesnego zakończenia postępowania dostawców (wykonawców) biorących udział w postępowaniu. Unieważnienie postępowania wymaga też stosownego odzwierciedlenia w protokole postępowania (art. 25 ust. 1 pkt 7 ustawy o z.p.), bądź w dokumentacji podstawowych czynności zamawiającego (argument z art. 25 ust. 1 pkt 15 w związku z art. 26 ust. 1), ponieważ należy do istotnych faktów postępowania. W przypadku unieważnienia postępowania ogłoszonego w BZP ogłoszenie o unieważnieniu zawierające informacje o liczbie złożonych ofert, cenie oferty najtańszej i najdroższej oraz podstawie unieważnienia publikuje się w BZP. Natomiast brak - niestety - przepisu o konieczności zamieszczenia ogłoszenia o unieważnieniu przetargu na tablicy w siedzibie zamawiającego (por. art. 50 ustawy o z.p.), choć nie ulega wątpliwości, że ogłoszenie takie jest pożądane, zwłaszcza w odniesieniu do przetargów o zamówienia o równowartości do 30 tys. EURO (brak ogłoszenia w BZP), według zasady, że o wynikach wszelkich przetargów i konkursów powiadamia się w analogiczny sposób w jakim je uprzednio ogłaszano.

Brak wystarczającej liczby ofert

Stosownie do nowej dyspozycji art. 27b ust. 1 pkt 1 ustawy o z.p. postępowanie o zamówienie publiczne unieważnia się, jeżeli w procedurze prowadzonej w trybie innym, niż tryb zamówienia z wolnej ręki, wpłynęły mniej niż dwie oferty niepodlegające odrzuceniu lub mniej  niż dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym. Chodzi o zapewnienie rzeczywistej konkurencji. Dwie prawidłowe oferty, to niezbędne minimum. Po sprawdzeniu warunków wymaganych od oferentów i ewentualnym pozostawieniu niektórych ofert bez dalszego biegu (pochodzących od wykluczonych oferentów - art. 19 ust. 3) oraz po formalnej weryfikacji ofert pod kątem okoliczności przedmiotowych (odrzucenie z art. 27a), do merytorycznej oceny ofert (art. 27d) zakwalifikowane być powinny co najmniej dwie oferty albowiem w przeciwnym wypadku unieważnia się całe postępowanie.

Zakaz rozszerzającej wykładni postanowienia art. 27 ust. 1 pkt 1 ustawy o z.p., zwłaszcza zwrotu "wpłynęły mniej niż dwie oferty niepodlegające odrzuceniu" sprzeciwia się jednak unieważnieniu przetargu w sytuacji, gdy spośród kilku prawidłowych ofert, zakwalifikowanych do merytorycznej oceny, niektóre wygasły z braku zgody oferentów na przedłużenie terminu związania ofertą (art. 40 ust. 2-4), tak, że utrzymała się tylko jedna skuteczna oferta, pochodząca zwykle od najbardziej zainteresowanego zamówieniem zwycięskiego oferenta.[V] Podobnie brak też podstaw unieważnienia przetargu przy pojedynczej ofercie, gdyby wskutek powołania się na przewrotny przepis art. 42 ust. 6 ustawy o z.p. wszyscy pozostali oferenci wycofali swoje oferty w związku z ich formalną oceną. Natomiast zupełnie nową jest obecnie dodatkowa możliwość unieważnienia przetargu ograniczonego, już na samym wstępie postępowania przed zaproszeniem do składania ofert (art. 52d), gdy wpłynęły mniej niż dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w tego rodzaju przetargu. Zamawiający jest bowiem bezwzględnie związany napływa­jącymi w wyniku ogłoszenia wnioskami i nie wolno mu zaprosić do złożenia oferty nikogo poza reflektantami, którzy sami się zgłoszą.

U podstaw rozlicznych wątpliwości i sporów w praktyce dotyczących bezpośrednio unieważnienia postępowania z braku wystarczającej liczby ofert, leżą na ogół trudności kwalifikacyjne w zakresie odrzucania ofert na tel unormowania art. 27 a ust. 1 ustawy o z.p. Protestujący oferenci co do bezpodstawnego unieważniania postępowania powołują się bowiem jednocześnie na krzywdzące odrzucanie ofert. Średnia bowiem liczba ofert składanych w ramach polskich przetargów ciągle jest jeszcze mała i dyskwalifikacja nawet pojedynczej oferty pociąga często nieważność postępowania.

Po pierwsze, zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli pozostaje ona w sprzeczności z ustawą lub specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Chodzi o sprzeczność nie tylko z wymaganiami formalnymi ustawy o z.p., lecz także i innych ustaw. Najważniejsze jednak znaczenie ma sprzeczność z ustalonymi z góry warunkami postępowania, także z wymaganiami zaproszenia do składania ofert w trybie zapytania o cenę. Niestety przepis art. 27a ust. 1 pkt 1 ustawy o z.p. powołuje się tylko na sprzeczność oferty z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia a - jak wiadomo - formalnie specyfikacja w ujęciu art. 35 ust. 1 ustawy odnosi się tylko do postępowań przetargowych o równowartości powyżej 30 tys. EURO. Stąd potrzeba interwencji legislacyjnej, choćby tylko dlatego, że praktyka nigdy nie miała wątpliwości, że oferta powinna być odrzucona, także, gdy pozostaje w sprzeczności z jakimikolwiek warunkami zamówienia, bez względu na rodzaj procedury ofertowo-porównawczej. Jednocześnie po wyczerpu­jącym uporządkowaniu okoliczności uzasadniających wykluczenie dostawcy (wykonawcy) z ubiegania się o zamówienie (por. art. 19-22 po nowelizacji) dyskwalifikacja oferenta w drodze odrzucenia oferty ograniczać się musi teraz wyłącznie do uchybień o charakterze przedmiotowym, a ściślej do przypadków sprzeczności postanowień oferty z warunkami kształtującymi przedmiotową stronę zamówienia, zwłaszcza w zakresie odstępstw od wymaganych przez zamawiającego parametrów przedmiotu zamówienia, zasad współdziałania przy wypełnianiu świadczenia niepieniężnego i terminu jego realizacji.

 Po drugie, zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (art. 27a ust. 1 pkt 3). W obecnych trudnych warunkach rynkowych, na tle ciągle odradzającej się przedsiębiorczości, duże znaczenie ma problematyka kwalifikacji rozmaitych zachowań w ramach czynów nieuczciwej konkurencji. W procesie udzielania zamówienia publicznego zamawiający z nikim nie konkuruje, lecz jedynie korzysta z mechanizmu swobodnej konkurencji. Im większa jest konkurencja pomiędzy oferentami, tym lepiej dla interesów publicznych. Dlatego zamawiającemu nie wolno tolerować żadnych przejawów nieuczciwej konkurencji, a ponieważ w procesie udzielania zamówienia konkurowanie sprowadza się do jednorazowego aktu w postaci złożenia oferty, nie może on dopuścić do merytorycznego porównania oferty złożonej w warunkach nieuczciwej konkurencji. W wielostronnym postępowaniu ofertowo-porównawczym tolerowanie nieuczciwych praktyk jednego oferenta, dyskryminuje automatycznie pozostałych oferentów, co w efekcie jest szkodliwe dla interesów publicznych. Ustawa z dn. 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji[VI] określa wyraźnie przesłanki prawne czynu nieuczciwej konkurencji oraz reguluje wyczerpująco ważniejsze z takich czynów.[VII] Obok przestępstwa przekupstwa, przy ubieganiu się o zamówienie publiczne prawdopodobne są jeszcze dwa rodzaje czynów nieuczciwej konkurencji, a mianowicie tzw. zmowa oferentów bądź zaproponowanie rażąco niskiej ceny ofertowej.

Zmowa (porozumienie) oferentów polega na rezygnacji z konkurencji przy uzgodnieniu wysokości cen ofertowych.[VIII] Jest to realne na ogół w sytuacji, gdy oferenci zorientują się, że zamawiający nie dokonał należytego oszacowania (wstępnego) wartości zamówienia i zachodzą możliwości zuchwałego podyktowania mu rażąco wysokiej ceny (oferenci dzielą się różnicą).

Przypadek drugi polega zaś na sytuacji odwrotnej, w ramach której działający pojedynczo oferent nie chcąc dopuścić aby inny konkurent otrzymał zamówienie drastycznie obniża swoją cenę ofertową. Jak wiadomo niska cena jest korzystna dla zamawiającego, ale gdy spada ona poniżej poziomu kosztów sprzedaży lub świadczenia usług (robót budowlanych) narusza już interesy publiczne. Towarzyszy temu najczęściej również założenie późniejszego "wyrównania strat" w drodze np. powierzenia niegodziwie uzyskanego zamówienia rozmaitym niewiarygodnym czy zgoła naruszającym reguły prawa (zwłaszcza prawa pracy) podwykonawcom, podejmujących się wykonania zamówienia przy niskich kosztach własnych. Udowodnienie tego rodzaju czynu nieuczciwej konkurencji wymaga jednak uprzedniej weryfikacji czynników cenotwórczych. Stąd ,gdy weryfikacja nie będzie możliwa wprost w oparciu o treść zakwestionowanej oferty, zamawiający powinien wezwać oferenta do przedłożenia określonej kalkulacji ceny ofertowej na piśmie, na podstawie przepisu art. 44 ust. 1 ustawy o z.p. Jeśli obawy się potwierdzą, odrzucenie oferty z rażąco niską ceną stanowi ustawowy obowiązek zamawiającego. Nie do przyjęcia są zaś spotykane niekiedy w praktyce (a nawet niestety i w orzecznictwie arbitrażowym) poglądy, że potrzebny jest tu wyrok sądowy. Samodzielny werdykt zamawiającego podlega przecież kontroli w postępowaniu protestacyjno-odwoławczym i sądowym.

Po trzecie, zgodnie z dyspozycją art. 27 ust. 1 pkt 4 ustawy o z.p. zamawia­jący obowiązany jest odrzucić ofertę jeżeli jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów. W istocie chodzi tu o samodzielną i odrębną względem pozostałych podstawę dyskwalifikacji oferty, ponieważ nieważność oświadczenia woli (jak i czynności prawnej) według polskiego prawa, to okoliczność obiektywna, dziejąca się od początku z mocy samego prawa, niezależnie od późniejszego stano­wiska oferenta, czy zamawiającego. W szczególności nieważne jest oświadczenie woli złożone przez osobę, która z jakichkolwiek powodów znajdowała się w stanie wyłączającym świadome albo swobodne powzięcie decyzji i wyrażenie woli (art. 82 kodeksu cywilnego), podobnie też nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru (art. 83 kodeksu), jak i nieważna pozostaje jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu (art. 104 kodeksu). Poza  tym nieważna jest oferta złożona z naruszeniem formy pisemnej (np. nie podpisana) zastrzeżonej na mocy przepisu art. 21 ust. 4 ustawy o z.p., właśnie pod rygorem nieważności. Nieważność polega na bezskuteczności prawnej. Dlatego zamawiający w istocie powinien jedynie stwierdzić ewentualną nieważność oferty i  pozostawić ją bez dalszego rozpoznania, a nie odrzucać, ponieważ oferta nieważna, lecz bezpodstawnie nie odrzucona (np. wskutek pomyłki) i tak nadal pozostaje nieważna. W tym zakresie przepis art. 27a ust. 1 ustawy o z.p. wymaga uporządkowania.

Po czwarte wreszcie, na podstawie nowej dyspozycji art. 27 ust. 1 pkt 5 ustawy o z.p. zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę, która zawiera błędy w obliczeniu ceny. Jest to reakcja ustawodawcza na szerzące się w ostatnich latach niegodziwe praktyki poprawiania rzekomych oczywistych omyłek co do określenia wysokości ceny w ofercie przetargowej. Polegały one zwłaszcza na podnoszeniu przez niesumiennego oferenta konieczności poprawienia przez zamawiającego rzekomej oczywistej omyłki w zakresie wyrażenia ceny ofertowej w trybie przepisu art. 44 ust. 3 ustawy o z.p., gdy już po otwarciu ofert okazało się, że nieco zawyżona "na wszelki wypadek" cena uniemożliwia zainteresowanemu oferentowi pozyskanie zamówienia. Powoływano się zwykle na rozmaite błędy w podsumowaniu składników cenotwórczych (np. w kosztorysie), w tym niekiedy na mylne wyli­czenie podatku VAT. Nadużywano jednak pojęcia "oczywistej omyłki", w ramach której może być mowa tylko o drobnych, przypadkowych i niewątpliwych błędach[IX] przy obrachowaniu ceny. Zbyt często zdarzały się poprawki pociągające poważne zmiany (obniżenie) ceny ofertowej, które nie były dopuszczalne, gdyż rozmiar błędu budził wątpliwości lub wręcz odwrotnie, prawie oczywiście kwalifikował się jako "błąd" celowo założony przez wyrachowanego oferenta, dążącego do maksymalizacji ceny (wynagrodzenia) ofertowej.

Nie kwestionując samego kierunku unormowania art. 27a ust. 1 pkt 5 ustawy o z.p. trzeba wszakże wyrazić zaniepokojenie spowodowane nadmiernym jego rygoryzmem wynikającym z jego gramatycznego brzmienia. Otóż, wcale nierzadko zdarzają się w praktyce rzeczywiste drobne pomyłki w zakresie wyliczenia ceny ofertowej (np. związane z zaokrąglaniem groszy bądź z wadliwym podsumowaniem skutkującym błędem rzędu kilku złotych), które niewątpliwie kwalifikują się jako oczywiste omyłki; drobne i nie budzące zastrzeżeń co do intencji oferenta. Odrzucenie oferty dotkniętej tego rodzaju pomyłką poczytywane jest za rozwiązanie niesprawiedliwe, tym bardziej gdy kolejna oferta wchodząca w grę jako naj­korzystniejsza różni się znacznie cenowo od oferty odrzuconej, na niekorzyść zamawiającego. Powstają niekiedy uzasadnione wątpliwości, czy rzeczywiście warto wtedy ze względu na "parę groszy" dyskwalifikować poważną ofertę przetargową? Stąd - jak się zdaje - przy interpretacji nowego unormowania art. 27a ust. 1 pkt 5 należy posługiwać się wykładnią funkcjonalną (celowością) i przyjąć, że nie wolno poprawiać błędów w obliczeniu ceny (oferta podlega odrzuceniu), za wyjątkiem jednak rzeczywiście "oczywistych" omyłek w rozumieniu art. 44 ust. 3 ustawy o z.p., potwierdzającego przy okazji taką możliwość. Nie do pomyślenia jest też okoliczność, że omyłki poprawiać można w uproszczonym trybie w aktach administracyjnych a nawet w wyrokach sądowych, a nie wolno byłoby w treści ceny ofertowej.

Brak wystarczających środków na finansowanie zamówienia

Według dyspozycji art. 27b ust. 2 ustawy o z.p. postępowanie o zamówienie publiczne unieważnia się jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na finansowanie zamówienia. W praktyce ciągle utrzymują się wątpliwości co do tego skąd wiadomo jaką kwotę zamawiający może przeznaczyć na finansowanie zamówienia, zwłaszcza w obliczu dyskrymina­cyjnych praktyk ze strony niektórych zamawiających, którzy po ustaleniu, że zamówienia należy udzielić niewygodnemu oferentowi uciekają się do unieważniania postępowania.

W odniesieniu do jednostek sektora finansów publicznych sprawa przedstawia się prosto, gdyż o tym, jakimi środkami może dysponować jednostka zamawiająca przesądza bezpośrednio plan finansowy tej jednostki. Pod warunkiem oczywiście, że plan opracowany został zgodnie z prawem i rzetelnie.[X] Wydatki planuje się w oparciu o należyte wstępne oszacowanie ich wartości, ale nie gwarantuje to pełnego "bezpieczeństwa kwot" w warunkach mechanizmów wolnorynkowych. Stąd duże znaczenie ma konieczność ponownego oszacowania każdego zaplanowanego wydatku w drodze należytego "ustalenia szacunkowej wartości zamówienia" (art. 2 pkt 9 ustawy o z.p.) tuż przed jego uruchomieniem, celem m.in. porównania tej wartości wzbogaconej o podatek VAT z wielkością środków zaplanowanych na dany wydatek. Nie wolno więc uruchamiać zamówienia publicznego bez uprzedniego jego prawidłowego zaplanowania bądź w sytuacji braku dostatecznego pokrycia finansowego gwarantowanego na mocy dyspozycji wydatkowej planu finansowego. Ustalenie szacunkowej wartości zamówienia z należytą starannością pozwolić może następnie na racjonalną weryfikację planu, bądź co do wysokości zaplanowanej kwoty pieniężnej (zmiana, zwłaszcza jej podwyższenie) bądź w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (redukcja).[XI] Podstawa unieważnienia postępowania z braku wystarczającego pokrycia finansowego wystąpić może więc niezwykle wyjątkowo, z winy zamawiającego (niestaranność oszacowania) lub nawet bez niczyjej winy, gdy suma wynikająca z należytego oszacowania mimo wszystko okazała się niższa w stosunku do ujawnionej później ceny najkorzystniejszej oferty. W pierwszym przypadku zamawiający może "uratować postępowanie" dokonując ewentualnej zmiany w planie (zwłaszcza gdy różnica nie jest znaczna), a w drugim - raczej powinien zdecydować się na unieważnienie postępowania (groźba niekorzystnej finansowo umowy), chyba że brak pokrycia finansowego jest znikomy i może być usunięty przez rychłą zmianę planu. Kontrola społeczna poczynań i możliwości zamawiającego w tym zakresie jest trudna, ale poprawy jej efektywności upatrywać należy w konsekwentnym realizowaniu zasady jawności i przejrzystości finansów publicznych stosownie do przepisów art. 11-16 ustawy o finansach publicznych.[XII]

Niezadowolonemu z unieważnienia postępowania oferentowi nie służy jednak prawo wiążącego domagania się od zamawiającego określonej zmiany planu (co wymaga procedury administracyjnej), choć może on żądać wyjaśnień i ewentualnie wystąpić na drogę administracyjno-skargową. Rzetelne planowanie bowiem objęte jest administracyjną kontrolą zewnętrzną oraz różnymi formami kontroli wewnętrznej. Podlega odpowiedzialności służbowo-porządkowej, a w zakresie niektórych uchybień także i odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (por. art. 138 ust. 1 ustawy o finansach publicznych). Niezadowolony oferent może zaś skutecznie uruchomić postępowanie protestacyjno-odwoławcze i domagać się uchylenia werdyktu o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli zamawiający mimo zaplanowanych wystarczająco środków zmierza do przed­wczesnego bezowocnego zakończenia postępowania.

Natomiast pewne trudności w ustaleniu tego, jaką kwotę zamawiający może przeznaczyć na finansowanie zamówienia wystąpić mogą w przypadku udzielania zamówień przez niektóre instytucje spoza sektora finansów publicznych. W odniesieniu do spółdzielni, stowarzyszeń i fundacji działających w sferze użyteczności publicznej, na ogół planujących swoją działalność, ustalenie wspomnianej kwoty nie nastręcza większych kłopotów, tym bardziej, że stosują one reżim ustawy o z.p. tylko w takim zakresie "w jakim dysponują środkami publicznymi", z tytułu dotacji lub innych form pomocy publicznej, której zakres kontrolnie da się ustalić. Planową gospodarkę realizują też przedsiębiorstwa i banki państwowe. Rzeczywiste zaś trudności wystąpić mogą w zakresie oceny możliwości finansowych rozmaitych jednostek zależnych, funkcjonujących w formie spółek handlowych. Swoje plany i prognozy finansowe konstruują one na zasadzie dobrowolności, bez specjalnego reżimu prawnego. Dlatego przy badaniu prawidłowości unieważnienia postępowania z przyczyn finansowych przez tego rodzaju korporacje kierować się trzeba - jak się zdaje - wyłącznie szacunkową wartością zamówienia, ustaloną z należytą starannością, powiększoną o należny podatek VAT.

Zmiana okoliczności skutkująca upadkiem interesu publicznego

Na podstawie dyspozycji art. 27b ust. 1 pkt 3 ustawy o z.p. postępowanie o zamówienie publiczne unieważnia się jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.

Udzielenie zamówienia publicznego ma na celu pozyskanie przez jednostkę zamawiającą określonego świadczenia niepieniężnego (produktu, usługi lub robót budowlanych) umożliwiającego jej wywiązanie się z zadań publicznych, skła­dających się ogólnie na realizację dobra publicznego. Zaplanowanie, a potem uruchomienie zamówienia powinno być więc celowe i odpowiednie pod względem wysokości nakładów ekonomicznych względem zadań jednostki zamawiającej. Po wszczęciu postępowania może jednak dojść do takiej zmiany warunków, że odpada już w ogóle potrzeba udzielenia zamówienia albo nasuwa się zupełnie inny jego przedmiot bądź zachodzą inne przeszkody takie, że prowadzenie wszczętego postępowania lub wykonanie zamówienia nie leżą już w interesie publicznym. Jeżeli zmiana okoliczności jest istotna (doniosła, poważnie rzutująca na interesy publiczne i grożąca stratą), której nie można było wcześniej przewidzieć (ocena zobiektywizowana), zamawiający może unieważnić postępowanie o zamówienie publiczne jako bezcelowe. Z uwagi na ogólny charakter tej podstawy unieważnienia postępowania łatwo może dojść do jej nadużycia, zwłaszcza w obrębie zamówień na roboty budowlane, którym towarzyszą niekiedy rozmaite zmiany tzw. polityki inwestycyjnej zamawiającego. Obok zwyczajnej odpowiedzialności dyscyplinarnej za łamanie zasady udzielania zamówień, w grę wchodzi wtedy jeszcze swoista odpowiedzialność majątkowa w postaci zwrotu oferentom kosztów uczestnictwa w postępowaniu (o czym dalej).

Zaniechanie ogłoszenia o postępowaniu w BZP

W świetle postanowienia art. 27b ust. 1 pkt 4 postępowanie o zamówienie publiczne unieważnia się, jeżeli zamawiający nie dopełnił obowiązku zamieszczenia w BZP ogłoszenia o postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Publikacja ogłoszenia w BZP jest obligatoryjna wyłącznie przy przetargach na zamówienia o równowartości przekraczającej 30 tys. EURO. Przy negocjacjach z zachowaniem konkurencji, zapytanie o cenę i procedurze zamówienia z wolnej ręki obowiązek ten odpada. Jeżeli zaś zamawiający dzieli przedmiot zamówienia o równowartości przekraczającej 30 tys. EURO na części, udzielając w istocie kilku zamówień zamiast jednego, fakultatywnie może on zwrócić się do Prezesa UZP o wyrażenie zgody na publikację ogłoszeń w BZP (art. 14a ust. 5a w związku zawieszonym art. 3a ust. 2 ustawy o z.p.). Zamieszczenie ogłoszenia o przetargu w BZP zwiększa konkurencyjność postępowania. Stąd sankcja z art. 27 ust. 1 pkt 4 ustawy o z.p.

Wada postępowania grożąca nieważnością umowy

Postępowanie o zamówienie publiczne unieważnia się, jeżeli dotknięte jest ono wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy (art. 27b ust. 1 pkt 4 ustawy o z.p.). Chodzi tu wyłącznie o wadę samego postępowania, a nie o uchybienie w zakresie później zawieranej umowy; o taką wadę postępowania, która wywiera wpływ na umowę pociągając jej nieważność (bezskuteczność). Jak już zaznaczono nieważności czynności prawnej nie domniemuje się, ani nie wynika ona z postanowienia stron. Przesądza o niej wyraźny przepis prawa.

Zgodnie z przepisem art. 72 ust. 2 ustawy o z.p. umowa w sprawie zamówienia publicznego jest nieważna, jeżeli w postępowaniu o zamówienie publiczne poprzedzającym jej zawarcie doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie lub aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie i jeżeli to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania. W szczególności umowa w sprawie zamówienia publicznego jest nieważna, jeżeli zamawiający nie dopełnił obowiązku zamieszczenia ogłoszenia w BZP, udzielił zamówienia bez uzyskania wymaganej decyzji administracyjnej, dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy, zawarł umowę bez wymaganej zgody przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Wyliczenie uchybień w przepisie art. 72 ust. 2 zd. 2 ustawy jest tylko przykładowe. W grę wchodzi każde naruszenie przepisów prawa o zamówieniach publicznych, które miało wpływ na wynik postępowania, czyli na wybór najkorzystniejszej oferty.

Z tego punktu widzenia uchybienia w postępowaniu podzielić można na uchybienia istotne, rzutujące na wynik postępowania oraz uchybienia nieistotne (pozostałe), nie wpływające bezpośrednio na ten wynik, np. naruszenie zasady jawności przez nieudostępnienie protokołu i materiału ofertowego zainteresowa­­nemu konkurentowi, niestaranne zredagowanie dokumentu przebiegu postępowania, czy drobne uchybienie w opisie przedmiotu zamówienia, za które grozi jednak na ogół odpowiedzialność karno-administracyjna za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (złamanie zasad udzielania zamówień).

Spośród istotnych uchybień postępowania szczególne znaczenie mają naruszenia ograniczające konkurencyjność postępowania, np. zaniechanie ogłoszenia o przetargu w siedzibie zamawiającego lub w BZP, pominięcie konkurenta w zaproszeniu do składania ofert w przetargu ograniczonym, czy brak wystarczającej konkurencyjności w ramach procedury zapytania o cenę (art. 67 ustawy) itd. Liczą się tylko uchybienia nieusuwalne, ponieważ w przeciwnym wypadku zamiast unieważniać całe postępowanie należałoby powtórzyć (poprawić) wadliwą czynność postępowania. Dalszą grupę uchybień doniosłych z punktu widzenia wyników postępowania stanowią uchybienia związane z badaniem i oceną ofert, które mieszczą się w ustawowej kategorii "dokonania wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy". Będzie to przede wszystkim bezzasadne wykluczenie konkurenta z postępowania lub zaniechanie koniecznego wykluczenia, bezpodstawne odrzucenie oferty lub zaniechanie niezbędnego jej odrzucenia, dopuszczenie się zmiany kryteriów oceny ofert, posłużenie się kryteriami zakazanymi lub wadliwe operowanie przyjętymi kryteriami oceny ofert. Uchybienia te najczęściej dadzą się wszakże usunąć, w drodze odpowiedniej korekty czynności postępowania, chyba że zbyt późno wyszły na jaw i stały się nieodwracalne (np. ogłoszono i objęto warunkami postępowania kryteria zakazane lub niedozwolone zasady operowania kryteriami). Wtedy nie można już toczyć bezsensownego postępowania.

Na tle powyższego nasuwa się potrzeba przywołania tu kilku przepisów projektowanego rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie szczególnych zasad powoływania członków komisji przetargowej raz trybu jej pracy.[XIII] Na polecenie kierownika jednostki, komisja powtarza unieważnioną czynność, podjętą z naruszeniem prawa (§ 10). W przypadku zaś zaistnienia okoliczności określonych w art. 27b ust. 1 ustawy o z.p. komisja występuje do kierownika jednostki o unieważnienie postępowania, a pisemne uzasadnienie takiego wniosku powinno zawierać wskazanie podstawy prawnej oraz omawiać okoliczności, które spowodowały konieczność unieważnienia postępowania (§ 9 ust. 3). Natomiast gdy kierownik  jednostki odmówi zatwierdzenia propozycji komisji wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważni postępowanie na podstawie art. 27b ust. 1 pkt 4 z tego powodu, że w postępowaniu tym doszło do mającego wpływ na jego wynik naruszenia przepisów określonych w ustawie lub aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie, przygotowanie i przeprowadzenie nowego postępowania w tej samej sprawie powierza się komisji w zmienionym składzie (§ 11 ust. 2).

Roszczenie o zwrot kosztów uczestnictwa

W przypadku unieważnienia z winy zamawiającego postępowania o zamówienie publiczne (w związku ze zmianą okoliczności skutkującą brakiem interesu publicznego, zaniechaniem ogłoszenia w BZP lub wadą postępowania grożącą nieważnością umowy) dostawcom lub wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty (art. 27b ust. 3 ustawy o z.p.).

Unormowanie powyższe przewiduje dodatkową odpowiedzialność majątkową zamawiającego z tytułu uchybień skutkujących powstaniem okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania. Konieczną przesłanką tej odpo­wiedzialności jest wina zamawiającego. Może ona bowiem wejść w grę wyłącznie wtedy gdy okoliczności uzasadniające unieważnienie wywołane zostały zawinionym zachowaniem zamawiającego, np. zaniedbaniem ogłoszenia w BZP, wadliwym zaproszeniem konkurentów w procedurze zapytania o cenę, czy wadliwym skonstruowaniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie każde jednak unieważnienie postępowania będzie zawinione. W szczególności, jeśli rzeczywiście wystąpiła istotna zmiana warunków zewnętrznych powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży już w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć (nikt by nie przewidział), ponieważ gdyby zmiana warunków był nieistotna lub wycinkowa albo wynikała z czyjegoś niedopatrzenia bądź generalnie możliwa była do przewidzenia, w ogóle nie wolno unieważniać postępowania. Poza tym wina jednostki organizacyjnej, to nie to samo co wina jej urzędnika. Chodzi tu więc o tzw. winę organizacyjną, polegającą przede wszystkim na rozmaitych zaniedbaniach organizacyjnych. W ślad za ustaleniem winy organizacyjnej można oczywiście dochodzić także winy konkretnego urzędnika i ewentualnej odpowiedzialności karno-administracyjnej za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. W każdym razie zrealizowanie omawianej odpowiedzialności majątkowej wobec zamawiającego, otworzy drogę co najmniej dla kontroli w zakresie odpowiedzi na pytanie o to, kto personalnie przyczynił się do tego negatywnego następstwa.

Z roszczeniami o zwrot kosztów uczestnictwa w postępowaniu wystąpić mogą dostawcy lub wykonawcy, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (prawidłowe), zakwalifikowane do dalszej merytorycznej oceny ofert. Ustawa nic jednak nie wspomina o sytuacji oferenta ewentualnie wykluczonego, którego oferta nie podlega rozpatrywaniu. W drodze wykładni funkcjonalnej trzeba wszak założyć, że skoro oferta dostawcy lub wykonawcy wykluczonego z postępowania w ogóle nie podlega żadnej kwalifikacji, a składający ją oferent popada w sytuację gorszą, niż oferent składający ofertę do odrzucenia, to tym bardziej nie może mu następnie przysługiwać roszczenie o zwrot kosztów uczestnictwa w postępowaniu podlega­jącemu w efekcie unieważnieniu.

Roszczenie z art. 27b ust. 3 ustawy o z.p. stanowi majątkowe uprawnienie, którego można dochodzić przed sądem, dopóki nie ulegnie przedawnieniu, na ogólnych zasadach prawa cywilnego. Postępowania protestacyjno-odwoławcze i sądowo-skargowe są tu wyłączone. Roszczenie to nie pełni bynajmniej roli swoistej "kary za zawód", lecz realizuje wyłącznie funkcję kompensacyjną. Nie jest również pełnym roszczeniem odszkodowawczym. Ustalenia bowiem ewentualnej szkody nie wymaga się (byłoby to zresztą bardzo trudne w ramach stosunku przedumownego), ale treścią tego roszczenia jest jednak żądanie wyrównania strat. Dlatego można je określić - jak się zadaje - odszkodowawczym roszczeniem ograniczonym, do żądania zwrotu uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu.

Mając na względzie dotychczasowe poglądy doktryny i orzecznictwa na temat pojęcia "uzasadnionych kosztów" (występującego w rozmaitych rozwiąza­niach prawnych poza zamówieniami publicznymi) stwierdzić trzeba, że chodzi wyłącznie o tzw. koszty celowe. W omawianym przypadku będą to koszty niezbędne dla prawidłowego zapewnienia uczestnictwa oferenta w postępowaniu o zamówienie publiczne, czyli nie koniecznie takie koszty, jakie rzeczywiście poniósł zainteresowany oferent. W szczególności mogą to być wydatki na pozyskanie pisemnych warunków postępowania, typowe (zwyczajowe) nakłady na przygotowanie oferty (opracowanie i wysyłka), wydatki na ewentualne dojazdy i inne wydatki, przede wszystkim takie jakie musieli ponieść także i pozostali oferenci.

Nie mogą tu zaś wchodzić w grę wszelkie wydatki nadzwyczajne, przekraczające granice "wydatków niezbędnych", zwłaszcza wydatki na doradztwo i ewentualną pomoc prawną, tym bardziej że każdy z ubiegających się o zamówienie dostawców (wykonawców) powinien dysponować niezbędną wiedzą co do wykonania zamówienia, na ogół jest profesjonalistą i dlatego powinien być zdolny do intelektualnego opracowania oferty.

Poza tym "uzasadnione koszty", to koszty udokumentowane, czyli należycie wykazane przez żądającego, co najmniej w postaci przedłożenia rachunku wydatków. Jeżeli żądanie zwrotu tych kosztów będzie wygórowane zamawiający może uznać je tylko częściowo. Nie są to więc jakieś wielkie koszty (niekiedy są nawet symboliczne), ale ich zwrot może pociągać za sobą dalsze konsekwencje, zwłaszcza odpowiedzialność służbową lub dyscy­plinarną.

[I] Krytycznie na ten temat zob. R. Szostak, Nowe regulacje dotyczące wadium, "Zamówienia Publiczne - Doradca" 202, Nr 4, s. 9-10.
[II] Por. dyspozycję art. 92 pkt 3 ustawy z dn. 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 155, poz. 1014 z późn. zm.).
[III] Najbardziej szkodliwe obecnie praktyki naruszania interesów publicznych przy konstruowaniu kontraktów publicznych, to brak rzeczywistej ekwiwalentności świadczeń stron (wysokość ceny przewyższa znacznie wartość należnego zamawiającemu świadczenia niepieniężnego), brak właściwego zabezpieczenia należytego wykonania świadczenia niepieniężnego, ograniczenie odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, brak prawidłowych klauzul zastrzegających kary umowne, ograniczanie możliwości odstąpienia od umowy przez zamawiającego w razie wadliwego wykonania należnego mu świadczenia niepieniężnego, tolerowanie poważnego spóźnienia w spełnieniu świadczenia niepieniężnego oraz dopuszczanie do aneksacji kontraktu publicznego na niekorzyść zamawiającego. Warto przy tym zwrócić również uwagę na przepis art. 304 kodeksu karnego, zgodnie z którym ten kto, wyzyskując przymusowe położenie innej osoby fizycznej, prawnej albo jednostki organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej, zawiera z nią umowę, nakładając na nią obowiązek świadczenia niewspółmiernego ze świadczeniem wzajemnym, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.
[IV] Zob. unormowanie art. 138 ust. 1 pkt 12 ustawy o finansach publicznych, powołanej w przypisie 2.
[V] Zob. bliżej na ten temat R. Szostak, Nowe regulacje..., op. cit., s. 7 i n.
[VI] Dz.U. Nr 47, poz. 211 z późn., zm.
[VII] Zob. bliżej J. Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - Komentarz, Warszawa 1994.
[VIII] Zob. bliżej na temat deformacji przebiegu przetargu i skutków prawnych zmowy w wyroku Sądu Najwyższego z dn. 17 czerwca 1981 r. (II CR - 224/81), OSP i KA 1984, Nr 12, poz. 247 z glosa W . Serdy i K. Zawady. Stosownie do przepisu art. 305 § 2 kodeksu karnego ten kto, w związku z publicznym przetargiem rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne okoliczności mające znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu albo wchodzi w porozumienie z inną osobą, działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji na rzecz której przetarg jest dokonywany, podlega karze pozbawiania wolności do lat 3.
[IX] Zob. bliżej na ten temat R. Szostak, Problem "oczywistej omyłki", "Zamówienia Publiczne - Doradca" 1997, Nr 3, s. 29-30.
[X] Zob. przepisy ustawy o finansach publicznych (powołanej w przypisie 2), posiłkowo stosowanej nawet względem odrębnie normowanej gospodarki finansowej: instytucji kultury, samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej, państwowych szkół wyższych i innych instytucji sektora finansów publicznych w rozumieniu art. 5 tej ustawy.
[XI] Szczegółowo zob. R. Szostak, Planowanie i szacowanie samorządowych zamówień publicznych, "Finanse Komunalne" 2001, Nr 4, s. 5-15.
[XII] Powołanej w przypisie 2.
[XIII] Opublikowanego w "Zamówienia Publiczne - Doradca" 2002, Nr 4, s. 30-32.

Artykuł opublikowany w "Zamówienia publiczne - doradca"
R. Szostak