I.Zagadnienia ogólne

Podstawowe funkcje ustawowego reżimu zamówień publicznych wiążą się z ochroną interesu publicznego oraz bezpieczeństwa kontraktowego instytucji zamawiających. Sprzeciwiają się więc one możliwości udzielenia zamówienia dostawcom (wykonawcom) działającym wyraźnie na szkodę interesów publicznych bądź niewiarygodnych, o których mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1-6 ustawy o z. p. albo osobom nie dającym dostatecznej rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, nie spełniającym wystarczająco warunków z art. 22 ust. 2 ustawy o z. p. Stąd wykluczenie dostawcy (wykonawcy) z ubiegania się o zamówienie następuje obligatoryjnie, gdy wyjdzie tylko na jaw którakolwiek z negatywnych okoliczności objętych powyższymi przepisami, niezależnie od wartości zamówienia, chyba że w ogóle wyłączony został obowiązek stosowania reżimu ustawy o z. p.

Ze względów prewencyjno-stymulacyjnych usprawiedliwionych znacznym zasięgiem i różnorodnością podstaw wykluczenia wymagane jest odpowiednie udokumentowanie braku powyższych okoliczności. Ubiegający się o zamówienie publiczne zobowiązani są do przedkładania stosownych oświadczeń, zaświadczeń i innych dokumentów, pozwalających na zweryfikowanie wymaganych warunków podmiotowych. Z uwagi jednak na potrzebę wzmożenia ochrony osób ubiegających się o zamówienia publiczne przed uciążliwymi żądaniami zamawiających dotyczących wymaganych dokumentów ich zakres jest prawem limitowany.

Ostatnio, w dniu 13 listopada 2000 r. Rada Ministrów wydała nowe rozporządzenie w sprawie dokumentów, jakich zamawiający może żądać od dostawcy lub wykonawcy w celu potwierdzenia warunków, uprawniających do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne [I]. Modyfikuje ono poważnie zakres dokumentów dotychczas wymaganych oraz wyraźniej wskazuje okoliczności, z którymi są one związane.

Nie oznacza to bynajmniej, że dokumenty objęte tym rozporządzeniem stanowią wyłączne źródło dowodowe co do związanych z nimi okoliczności. Wykluczenie z ubiegania się o zamówienie publiczne nastąpić musi także i wtedy, gdy na podstawie jakiegokolwiek innego źródła dowiedzione zostanie wystarczająco, że zaszedł choćby tylko jeden z negatywnych przypadków uzasadniających wykluczenie. Nadzieje związane z wymaganymi dokumentami wyczerpują się właściwie już w chwili ich składania, ponieważ dostawca (wykonawca) nie potrafiący ich zebrać powinien powstrzymać się ze składaniem oferty lub zaniechać pertraktacji z wolnej ręki jako bezprzedmiotowych (nie spełnienie wymaganych warunków). Przedłożenie zaś sfałszowanego dokumentu nie wchodzi w grę z uwagi na odpowiedzialność karną.

W konsekwencji, gdy pożądane dokumenty zostały przedłożone nie powinno już dojść do wykluczenia, chyba że nieświadomy prawa dostawca (wykonawca) przedłoży dowody przeciwko sobie samemu. Konieczna jest jednak weryfikacja przedkładanych dokumentów ze względów prewencyjnych, zorientowana głównie na przyszłość, aby nie dopuszczać do posługiwania się fałszywymi lub nierzetelnymi dokumentami.

W normalnych bowiem stosunkach podstawa wykluczenia ujawnia się w oparciu o inne źródła dowodowe, zwłaszcza w wyniku doniesienia ze strony konkurenta bądź nasuwa się w związku z własnymi wiadomościami zamawiającego. Skoro jednak zainteresowany dostawca (wykonawca) przedłożył już równolegle oświadczenie z art. 22 ust. 2 ustawy o z. p., poparte wymaganymi dokumentami o odmiennej treści, wykluczenie może nastąpić dopiero po ewentualnym obaleniu stanu faktycznego z nich wynikającego. W pierwszej kolejności żądać trzeba wyjaśnień, a potem doprowadzić do konfrontacji sprzecznych źródeł dowodowych. 

Skoro, zarówno potencjalny zakres warunków [II] wymaganych na podstawie art. 22 ust. 2 ustawy o z. p., jak i potencjalny krąg dokumentów na ich poparcie są ustawowo określone, nie wolno dyskryminować warunkami, ani szykanować uciążliwymi w pozyskiwaniu dokumentami. W szczególności zamawiający może żądać wyłącznie dokumentów "niezbędnych" do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Nowe rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie przedmiotowych dokumentów [III] określając poszczególne dokumenty w wielu przypadkach (trudniejszych) wskazuje jednocześnie na okoliczności, które mogą być za ich pomocą weryfikowane. Ułatwi to zapewne zamawiającym orientację w sprawie, a w niektórych przypadkach ograniczy niedozwolone praktyki żądania dokumentów "na wyrost". Zamawiającym nie wolno bowiem żądać żadnych innych dokumentów, ponad te które określono w powyższym rozporządzeniu, choć - jak wiadomo - nie potwierdzają one zupełnie wszystkich warunków, wymaganych na mocy art. 19 ust. 1 ustawy o z. p., np. braku zaległości w uiszczaniu podatków i opłat lokalnych (gminnych), czy braku ukarania administracyjną karą pieniężną w związku z naruszeniem przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dotyczących przekupstwa funkcjonariusza publicznego. Okoliczności te dokumentuje się jednak oświadczeniem samego zainteresowanego dostawcy (wykonawcy), które uznać trzeba tu za wystarczające.

Podstawowym oświadczeniem przedkładanym przez każdego ubiegającego się o zamówienie publiczne dostawcę lub wykonawcę (z wyjątkiem zamówień wyłączonych z reżimu ustawy) jest oświadczenie, o którym mowa w art. 22 ust. 2 ustawy o z. p., że ubiegający się o zamówienie:

- jest uprawiony do występowania w obrocie prawnym, zgodnie z wymaganiami ustawowymi;

- posiada uprawnienia niezbędne do wykonywania określonych prac lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień;

- znajduje się w sytuacji zapewniającej wykonanie zamówienia;

- nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 19.

Za poświadczenie nieprawdy i wyłudzenie zamówienia publicznego oświadczającemu grozi odpowiedzialność karna (art. 271 oraz 297 k. k.).

Oświadczenia tego nie można uznać za wystarczające, skoro wymagane są jeszcze dalsze dokumenty, tym bardziej, że obecna praktyka nie zawsze zdolna jest do przeciwstawienia się nierzetelnym oświadczeniom samych dostawców (wykonawców). Trzeba ją wszakże doskonalić, eksponując podstawową rolę oświadczenia z art. 22 ust. 2 ustawy o z. p., co niewątpliwie pozwoli zmniejszyć zainteresowanie pozostałymi dokumentami, ograniczając ich zastosowanie do niezbędnego minimum, a w konsekwencji przyczyni się do faktycznego odbiurokratyzowania zamówień publicznych. Zamawiający powinien zadowolić się wyłącznie tym oświadczeniem przy udzielaniu drobniejszych zamówień o równowartości 30 tys. EURO przy jednorazowym wydatku, choć niekiedy zmuszony jest on także i wtedy żądać niektórych innych dokumentów, jeśli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania i ochrony interesów publicznych, np. przy zamawianiu instalacji alarmowej, gazowej, lekarstw, czy kasy pancernej.

Dopiero gdy zamawiający organizuje postępowanie o zamówienie przekraczające równowartość 30 tys. EURO ma on obowiązek żądać od ubiegających się o zamówienie przedłożenia wszelkich dokumentów wskazujących na brak podstaw z art. 19 ustawy o z. p. oraz wszystkich niezbędnych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków z art. 22 ust. 2 ustawy o z. p. pod rygorem wykluczenia z ubiegania się o zamówienie publiczne.

Przepisy § 1 ust. 1 nowego rozporządzenia R. M. wskazują dokumenty zawierające podstawowe dane o osobie ujawniające jej tożsamość, reprezentację, brak karalności, wypłacalność oraz brak zaległości podatkowych, a więc potwierdzające spełnianie najważniejszych warunków ustawowych z art. 19 ust. 1 pkt 1 - 5. Wymagać ich trzeba w pierwszej kolejności. Niemal wszystkie z nich stają się konieczne w postępowaniu o zamówienie o równowartości powyżej 30 tys. EURO (wyjątek dotyczyć może jednak koncesji lub zezwolenia administracyjnego albo umowy spółki cywilnej). Natomiast w odniesieniu do warunków fakultatywnych, kształtowanych w znacznym stopniu wolą zamawiającego (art. 22 ust. 2 ustawy) postanowienia § 2 ust. 2 rozporządzenia umożliwiają zamawiającemu żądanie jednego lub nawet kilku dodatkowych dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Ogółem w tej drugiej grupie wskazano aż 9 rodzajów dokumentów, spośród których zamawiający może wyznaczać dokumenty "niezbędne" na użytek organizowanego przez siebie postępowania.

Dokumentami specjalnymi, wchodzącymi w grę w oparciu o dyspozycję § 1 ust. 3 rozporządzenia R. M. są rozmaite dokumenty potwierdzające konieczne uprawnienia zawodowe (np. lekarskie, księgowe, inżynieryjno - budowlane czy techniczne), jeżeli z mocy odrębnych przepisów dla wykonywania określonych dostaw, usług bądź robót budowlanych wymagane jest posiadanie odpowiednich uprawnień zawodowych. O jakiejkolwiek dyskryminacji bądź uciążliwości wobec oferentów nie może być tu mowy, ponieważ emisja tego rodzaju dokumentów (łącznie z ich treścią) może mieć oparcie wyłącznie w ustawie.

W praktyce wszakże zdarzają się dość często nieporozumienia polegające na myleniu dokumentów potwierdzających warunki podmiotowe, wymagane od ubiegających się o zamówienie dostawców (wykonawców) z ewentualnymi dokumentami potwierdzającymi wymagania przedmiotowe, dotyczące bezpośrednio właściwości zamawianego przedmiotu (towaru, usługi, robót budowlanych). W szczególności zamawiający zainteresowany jest niekiedy okazaniem mu certyfikatu na bezpieczeństwo produktu lub innego dokumentu (znaku) urzędowo potwierdzającego wymagane parametry lub inne właściwości konieczne na mocy przepisów szczególnych (np. co do sprzętu szpitalnego) [IV], lub bezwzględnie wiążących norm technicznych (np. co do wyrobów stosowanych w budownictwie). Wprawdzie nie są to dokumenty dodatkowe poświadczające uprawnienia podmiotowe, wymagane na mocy odrębnych przepisów (§ 1 ust. 3 rozporządzenia), ale zamawiający może - jak się zdaje - domagać się ich okazania na użytek przedmiotowej weryfikacji ofert (lub w trakcie pertraktacji z wolnej ręki), o ile oczywiście są to dokumenty normalnie wydawane zgodnie z zasadami urzędowego systemu certyfikacji. Zamawiający może też zadowolić się stosownym oświadczeniem dostawcy (wykonawcy).

Zgodnie z przepisem § 1 ust. 5 komentowanego rozporządzenia wszystkie dokumenty potwierdzające wymagania podmiotowe mogą być przedkładane w formie oryginału lub kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez dostawcę (wykonawcę).

Jest to zrozumiałe, skoro tylko osoba powołująca się na dokument (a nie zamawiający) zdolna jest przejąć na siebie odpowiedzialność za pochodzenie i autentyczność "oryginału", tym bardziej za zgodność kopii z oryginałem. Kopia poświadczona, choć jest tylko wizerunkiem dokumentu, sama też staje się dokumentem (nieco innym) przez poświadczenie polegające zazwyczaj na złożeniu stosownego krótkiego oświadczenia zapewniającego o zgodności kopii z oryginałem dokumentu, podpisanego własnoręcznie przez zainteresowanego dostawcę (wykonawcę) lub osobę uprawnioną do składania w jego imieniu tego rodzaju oświadczeń. Brak poświadczenia lub choćby tylko samego podpisu [V] nie może być już uzupełniany - jak się zdaje - po otwarciu ofert, ponieważ oznacza całkowity brak dokumentu.

Zamawiający może jednak później żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie potwierdzonej kopii dokumentu, ale wyłącznie wtedy, gdy uprzednio przedstawiona przez dostawcę (wykonawcę) kserokopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości, a zamawiający nie może sprawdzić jej prawdziwości w inny sposób (§ 1 ust. 6 rozporządzenia). Jest to jedynie rodzaj weryfikacji przedłożonego dokumentu, a nie możliwość usunięcia braku polegającego na całkowitym zaniechaniu przedłożenia wymaganego dokumentu, co skutkować powinno wykluczeniem osoby z ubiegania się o zamówienie publiczne.

Zamawiający może żądać, aby dokumenty sporządzone w języku obcym były składane wraz z tłumaczeniami na język polski, sporządzonymi przez tłumaczy przysięgłych (§ 1 ust. 4 nowego rozporządzenia R. M.). Jeżeli jednak dostawca (wykonawca) ma siedzibę lub miejsce zamieszkania za granicą, zamiast odpisu z właściwego polskiego rejestru (ewidencji) lub zaświadczenia skarbowego (o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 1 i 4) zamawiający może żądać przedłożenia dokumentów potwierdzających, że dostawca (wykonawca) uprawniony jest do występowania w obrocie prawnym, zgodnie z prawem kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania oraz nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat publicznoprawnych bądź składek na ubezpieczenie społeczne (zdrowotne) lub że uzyskał zgodę na zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu podatkowego. Jeżeli w kraju, w którym dostawca lub wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się powyższych dokumentów można je zastąpić dokumentem zawierającym oświadczenie dostawcy lub wykonawcy złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego albo przed notariuszem kraju, w którym dana osoba ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Wszystkie takie "zagraniczne" dokumenty składane być powinny w formie oryginału, odpisu, wypisu, wyciągu lub kopii przetłumaczonych na język polski, poświadczonych prze polskie placówki konsularne, stosownie do obowiązujących przepisów (por § 2 rozporządzenia). 

Dokument o funkcjach dowodowych tak długo zachowuje swoje walory (moc dowodową) w zakresie objętych nim faktów, jak długo utrzymują się okoliczności nim potwierdzone, chyba że z przepisów prawa wynika co innego, zwłaszcza, że dokument wyraźnie dotyczy okoliczności terminowych, np. koncesja, bilans, czy informacja o obrotach, zobowiązaniach i należnościach za ostatnie trzy lata.

Zarówno przepisy ustawy o z. p., jak i postanowienia komentowanego rozporządzenia R. M. nie przewidują jednak żadnego szczególnego okresu aktualności w odniesieniu do większości z dokumentów wymaganych od dostawców (wykonawców) ubiegających się o zamówienie publiczne. Nic takiego nie wynika też z przepisów regulujących bezpośrednio zasady ich emisji (wydawania). Dlatego, np. zaświadczenie wystawione przez właściwy urząd skarbowy o braku zaległości podatkowych już po kilku dniach może stracić swoją aktualność, jeśli ujawniony w nim dostawca (wykonawca) nie uiścił w terminie ostatniej zaliczki na podatek dochodowy lub na podatek VAT. Takie nieaktualne, choć niedawno wystawione zaświadczenie w ogóle nie może być przedkładane zamawiającemu, ponieważ w grę wchodzić może odpowiedzialność karna, tym bardziej gdy zainteresowany równolegle złoży pisemne oświadczenie, że nie podlega on wykluczeniu w art. 19 ustawy o z. p. Z drugiej wszakże strony upływ czasu osłabia niewątpliwie wiarygodność tego rodzaju dokumentów, choćby obiektywnie nadal były one aktualne. Stąd zamawiający w trosce o bezpieczeństwo postępowania może wyjątkowo - jak się zdaje - zastrzec stosowne domniemanie wiarygodności dokumentu, np. w postaci klauzuli, według której "za aktualne uważane będą zaświadczenia skarbowe wystawione nie dawniej niż przed trzema miesiącami". Ale nie wolno mu tego problemu traktować dowolnie, zwłaszcza z naruszeniem zasady równości i uczciwej konkurencji (np. dyskwalifikować bez uprzedzenia z braku zdefiniowanej ex post "aktualności dokumentu") bądź zgoła szykanować zainteresowanych warunkiem uzyskania zamówienia połączonym z uciążliwymi wymaganiami w zakresie "aktualności" składanych dokumentów. W skrajnych bowiem przypadkach zdarza się, że zamawiający domagają się dokumentów z bardzo niedawną datą wystawienia, wymuszając aby np. zaświadczenia skarbowe lub wypisy z krajowego rejestru skazanych wystawione zostały nie dawniej niż w ciągu ostatniego miesiąca. Zmusza to niektórych dostawców (wykonawców) wielokrotnie ubiegających się o zamówienia publiczne do ciągłego starania się   o coraz to nowe dokumenty. Przy całkowitym pominięciu czasokresu "aktualności dokumentu" zamawiającemu wolno - jak się zdaje - żądać aby każdy dokument dawniej wystawiony wzbogacony został o specjalny dopisek (oświadczenie) ze strony samego zainteresowanego dostawcy (wykonawcy), że "nadal pozostaje aktualny". Tak, czy owak, zamawiający nie może "nękać dokumentami" zainteresowanych dostawców (wykonawców), ponieważ wpływa to bardzo ujemnie na konkurencyjność postępowania.

Poza tym każdy wymagany dokument musi być związany z jakimś warunkiem podmiotowym. Ustawowe bowiem cele analizowanych dokumentów wyczerpują się wyłącznie w zakresie "potwierdzenia spełniania warunków, uprawniających do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne". Dlatego nie wolno żądać żadnego z dokumentów bez równoczesnego zastrzeżenia warunku, którego spełnienie mógłby on potwierdzać, choć w obrębie wymaganych w mocy prawa warunków z art. 19 ust. 1 ustawy o z. p. odpada potrzeba powtórnego specjalnego ich zastrzegania.

Zamawiający bowiem pomijając wskazanie warunku uważa często, że sam dostawca (wykonawca) powinien się domyśleć, jakie okoliczności będą wchodzić w grę przy sprawdzaniu warunków podmiotowych na podstawie żądanego dokumentu. Brak do tego jakichkolwiek podstaw prawnych, tym bardziej, że niektóre dokumenty wskazują na wiele różnych okoliczności (np. bilans, informacja o zatrudnieniu, informacja bankowa itd.) i niedopuszczalne jest aby przedkładający dokument nie wiedział dokładnie z góry co właściwie w oparciu o nie będzie sprawdzane.

Z drugiej jednak strony samo przedłożenie określonego dokumentu również jest warunkiem, którego naruszenie skutkuje wykluczeniem zainteresowanego dostawcy (wykonawcy) z ubiegania się o zamówienie publiczne. Na tym tle jaskrawo rysuje się problem tzw. uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnienie wymaganych warunków (art. 19 ust. 1 pkt 7oraz art. 22 ust. 7a ustawy o z. p.).

Możliwe jest uzupełnienie wcześniej przedłożonego dokumentu o dodatkowy jego egzemplarz albo nawet o nowe pismo, ale tylko w granicach dodatkowej weryfikacji okoliczności w ramach już raz uprzednio złożonego dokumentu. Nie można więc tak rozumieć "uzupełnienia dokumentu", aby jego całkowity brak ujawniony po otwarciu oferty mógł być następnie usunięty przez jego późniejsze doręczenie. Taki stan od razu powinien kwalifikować określonego oferenta do wykluczenia. Wynika to również z zasad równości i poszanowania dla reguł uczciwej konkurencji, sprzeciwiających się jakimkolwiek zmianom wymagań dokumentacyjnych po otwarciu ofert. Musiałoby też dojść do pozaustawowego wprowadzenia specjalnego i jednakowego dla wszystkich terminu "do składania dokumentów", dłuższego względem terminu do składania ofert. Jedynie przy udzielaniu zamówienia z wolnej ręki w drodze rokowań (pertraktacji), przy których przez cały czas do momentu podpisania umowy, strony nie są związane swoimi propozycjami zachodzi możliwość swobodnego gromadzenia i kompletowania koniecznych dokumentów, aż do ostatniej chwili przed podpisaniem umowy. Do tego bowiem momentu żaden z partnerów nie jest związany swoją rolą ani propozycjami i może się wycofać z negocjacji bez podawania przyczyn. 

W nacechowanych automatyzmem postępowaniach ofertowych nie jest też dopuszczalna jakakolwiek wymiana dokumentów, błędnie dołączonych do oferty. Z uwagi bowiem na dyspozycję art. 26a ustawy o z. p. zamawiający ma obowiązek przez okres 3 lat przechowywać oferty oraz dokumentację postępowania w sposób gwarantujący ich nienaruszalność.

Jeśli zaś w trakcie badania dokumentów ujawnią się wątpliwości co do pojedynczego pisma (np. nieczytelnego bądź wątpliwego co do okoliczności w nim podanych) można wezwać oferenta do przedłożenia dodatkowego pisma w wyznaczonym terminie. Ale takie dodatkowe pismo nie stanowi uzupełnienia oferty, lecz pełni wyłącznie funkcje uzupełniającego "środka weryfikacji", stanowiąc kolejny załącznik do protokołu postępowania. Nie może być więc mowy o jakichkolwiek manipulacjach w zakresie dokumentacji bezpośrednio towarzyszącej ofercie, jej uszczuplaniu, rozszerzaniu lub zamianie. Weryfikacja dokumentu budzącego wątpliwość może być też dokonana przez jego "wyjaśnienie" w drodze dodatkowego oświadczenia dostawcy (wykonawcy) w odniesieniu do niepewnych okoliczności.

II. Odpis z właściwego rejestru albo zaświadczenie z ewidencji działalności gospodarczej

Jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej, zamawiający może żądać od dostawców (wykonawców) aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej (§ 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia R.M.). Dzięki temu dokumentowi zamawiający weryfikuje przede wszystkim dane personalne (tożsamość) osoby fizycznej bądź firmę (nazwę) osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej (osobowej spółki handlowej), ubiegającej się o zamówienie publiczne, formę prawną jej działalności oraz miejscowość będącą siedzibą i adres. Poza tym ustala on sposób reprezentacji przy zaciąganiu zobowiązań (organ zarządzający, prokura), jak również inne właściwości rzutujące na zdolność dostawcy (wykonawcy) do składania skutecznych oświadczeń woli (zaciągania zobowiązań). Z odpisu z właściwego rejestru sądowego można jeszcze ustalić ewentualne ogłoszenie upadłości lub choćby tylko złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości (krajowy rejestr przedsiębiorców).

Dokument powyższy stanowi również częściowo dowód na to, że ubiegający się o zamówienie jest uprawniony do występowania w obrocie prawnym zgodnie z wymaganiami ustawowymi (art. 22 ust. 2 pkt 1 ustawy o z.p.).

Według bowiem przepisów nowego prawa o działalności gospodarczej [VI], obowiązującego od dnia 1 stycznia 2001 r. działanie "zgodnie z wymaganiami ustawowymi" obejmuje oprócz uzyskania wpisu do właściwego rejestru (ewidencji) konieczność spełnienia jeszcze wielu dalszych wymagań, a zwłaszcza uzyskania ewentualnej koncesji bądź zezwolenia administracyjnego na prowadzenie działalności gospodarczej, zewnętrznego oznaczenia przedsiębiorstwa (właściwego szyldu), dokonywania rozliczeń za pośrednictwem otwartego w tym celu rachunku bankowego itd.

Wymóg przedłożenia odpisu z właściwego rejestru lub zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej jest bezprzedmiotowy wobec osób fizycznych w ogóle nie prowadzących zawodowej działalności gospodarczej, jak również wobec rolników, notariuszy, adwokatów, radców prawnych i rzeczników patentowych, którzy nie podlegają obowiązkowi rejestracji (ewidencji), z tytułu prowadzenia zawodowej działalności gospodarczej. Zgodnie bowiem z aktualnym unormowaniem art. 6b ust. 1 ustawy o z. p. dostawcą lub wykonawcą ubiegającym się o zamówienie może być każda osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka nie wyposażona w osobowość prawną oraz podmioty te występujące wspólnie, niezależnie od tego, czy są przedsiębiorcami, czy też o zamówienie ubiegają się dorywczo. Podmioty nie prowadzące stałej działalności gospodarczej są w trudniejszym położeniu gdyż w wielu sytuacjach zostaną wykluczone z ubiegania się o zamówienie z uwagi na brak możliwości sprostania wszystkim warunkom z art. 22 ust. 2 ustawy o z. p. Nie wolno ich wszakże wykluczać a limine, ponieważ o ile spełniają wymagane warunki powinny być dopuszczone do postępowania o zamówienie publiczne.

Zawodową działalnością gospodarczą jest stała (ciągła) działalność wytwórcza, handlowa, budowlana, usługowa bądź inna wykonywana w sposób zorganizowany we własnym imieniu przez przedsiębiorcę będącego osobą fizyczną, osobą prawną bądź nie mającą  osobowości prawnej spółkę prawa handlowego. Za przedsiębiorców uważa się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wspólnej działalności gospodarczej, lecz nie samą spółkę, która stanowi zwyczajny przejaw umownego współdziałania indywidualnych osób i w ogóle nie jest jednostką organizacyjną zdolną do działania "w swoim imieniu".

Zorganizowany charakter zawodowej działalności gospodarczej nie musi być jednak taki, aby konieczne było prowadzenie przedsiębiorstwa w ujęciu przedmiotowym, jako zorganizowanego zespołu składników materialnych i niematerialnych przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych (art. 55 k.c.). Przedsiębiorca może bowiem działać bez takiego zespołu środków całkowicie samodzielnie, z wyłączeniem zatrudnienia innych osób. Natomiast z zakresu zawodowej działalności gospodarczej wyłączyć trzeba czynności podejmowane dorywczo (brak ciągłości). Ale nawet pojedyncza czynność może być zakwalifikowana jako element zawodowej działalności gospodarczej, jeśli towarzyszył jej zamiar powtarzania.

Zawodową działalność gospodarczą wykonują także osoby uprawiające wolne zawody (architekci, aptekarze, lekarze, księgowi, notariusze, adwokaci itd.), o ile nie są zaangażowani (zatrudnieni) w ramach cudzej działalności. Posiadają oni specjalne kwalifikacje, których nie da się powszechnie zweryfikować. Konieczna jest urzędowa weryfikacja, przeprowadzana na ogół przez organy samorządu zawodowego w zastępstwie administracji publicznej (przyznanie stosownych uprawnień zawodowych). Osoby wykonujące wolne zawody są samodzielne w zakresie zastrzeżonych tylko dla nich czynności. Nikomu nie podlegają zawodowo, nawet gdy funkcjonują w zatrudnieniu. Ponoszą jednak za swoje czynności odpowiedzialność zawodową, w ramach, której mogą być pozbawieni prawa wykonywania zawodu. Ograniczoną kontrolę, a zwłaszcza wymiar odpowiedzialności sprawują nad nim właściwe organy samorządu zawodowego.

Natomiast rzemieślnicy jako osoby o specjalnych umiejętnościach nie muszą być już tak zorganizowani i zdyscyplinowani jak osoby wykonujące wolne zawody. Ich umiejętności są dostrzegalne w obrocie i zbędne jest konstruowanie szczególnego reżimu zaufania publicznego. Organizacje rzemieślnicze mają więc inne cele, m.in. ochronę uczciwej konkurencji. To samo odnosi się do wielu osób realizujących samodzielne funkcje, nie przypisywanych do wolnych zawodów, np. geodetów, kierowników robót, czy inspektorów nadzoru budowlanego.

Wiele nieporozumień dotyczy działalności twórców. Wszelka twórczość to sprawa osobista. Utworem może być bowiem każde oryginalne rozwiązanie intelektualne (pomysł, przejaw aktywności twórczej o indywidualnym charakterze), byleby był ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia. Jest to więc przede wszystkim działalność osobista "ponad-zawodowa". Tylko wyjątkowo, gdy twórca samodzielnie i komercyjnie rozpowszechnia swój utwór staje się przedsiębiorcą. Na ogół zajmują się tym jednak rozmaici pośrednicy. Rzadko też twórca tworzy na zamówienie (zarobkowo), np. tak jak architekt.

Zgodnie z nowym prawem o działalności gospodarczej przedsiębiorca może podjąć działalność dopiero po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców (art. 7). Tylko wyjątkowo do dnia 31 grudnia 2003 r. podjęcie zawodowej działalności przez osobę fizyczną, w tym również zajmująca się działalnością koncesjonowaną lub uzależnianą od zezwolenia wymaga zgłoszenia do gminnej ewidencji (art. 88a i n.). Osoby fizyczne, które do dnia 31 grudnia 2000 r. wykonywały działalność gospodarczą nie objętą obowiązkiem ewidencjonowania według poprzednio obowiązujących przepisów (np. osoby dysponujące koncesjami lub zezwoleniami, lekarze) powinny były do końca czerwca 2001 r. również zgłosić jej wykonywanie do właściwej ewidencji. Podobnie na wspólnikach spółek cywilnych ciążył obowiązek dostosowania do końca marca 2001 r. formy wykonywania tej działalności do wymagań nowego prawa (zob. dalej). Wszyscy zatem przedsiębiorcy uchybiający tym przepisom prowadzą swoją działalność "niezgodnie z wymaganiami prawnymi" i w związku z tym podlegają wykluczeniu z ubiegania się o zamówienie publiczne.

Organ ewidencyjny doręcza z urzędu przedsiębiorcy zaświadczenie o wpisie w terminie do 14 dni od dnia zgłoszenia, którego treść obejmuje, oznaczenie przedsiębiorcy oraz miejsca zamieszkania i adresu, określenie przedmiotu wykonywanej działalności oraz wskazanie daty jej rozpoczęcia (art. 88b). Są to podstawowe dane identyfikacyjno - informacyjne, doniosłe ze względu na elementarne wymogi jawności życia gospodarczego i ochrony bezpieczeństwa obrotu.

Z końcem 2003 r. gminna ewidencja działalności gospodarczej ulegnie zaniknięciu w tym sensie, że nie będzie wolno jej już rozwijać, wzbogacając o kolejne wpisy. Począwszy od 1 stycznia 2004 r. przedsiębiorcy będący osobami fizycznymi podlegać będą jednolitej rejestracji sądowej. Stąd sprawy wszczęte o dokonanie pierwszego wpisu do ewidencji, a nie zakończone do dnia 31 grudnia 2003 r. organ ewidencyjny przekaże właściwemu sądowi rejestrowemu, celem nadania dalszego biegu zgodnie z przepisami ustawy z dn. 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym. Natomiast sprawy o dokonanie dalszych wpisów do gminnej ewidencji, a nie zakończone do dnia 31 grudnia 2003 r. organ ewidencyjny przekaże właściwemu sądowi rejestrowemu wraz z zaświadczeniem o aktualnym wpisie, w oparciu o które sąd ten z urzędu dokona wpisu do krajowego rejestru przedsiębiorców. Każdy przedsiębiorca objęty dotychczas gminną ewidencją obowiązany jest najpóźniej do dn. 31 grudnia 2005 r. złożyć nieodpłatnie wniosek o wpis do sądowego rejestru przedsiębiorców, a w razie przekroczenia tego terminu poniesie opłaty sądowe. Do czasu bowiem powyższej rejestracji, ale nie dłużej jednak niż do dn. 31 grudnia 2005 r. zachowują moc dotychczasowe wpisy w ewidencji działalności gospodarczej [VII]. Możliwe więc będzie przez ten cały czas wydawanie stosownych zaświadczeń.

Dotychczasowe sposoby rejestracji osób prawnych w ramach funkcjonujących w rozproszeniu odrębnych rejestrów prowadzonych zasadniczo w sądach rejonowych (handlowy, spółdzielni, przedsiębiorstw państwowych i inne) nie spełniały już koniecznych standardów jawności życia społeczno - gospodarczego i bezpieczeństwa obrotu. Niezbędny stał się jeden jednorodny i ogólnokrajowy rejestr (księga publiczna) zapewniający szybkie pozyskanie wiarygodnych informacji o partnerze handlowym lub innym kontrahencie.

Zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dn. 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym [VIII] ten nowy funkcjonujący od 1 stycznia 2001 r. rejestr składa się z rejestru przedsiębiorców, rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji oraz publicznych zakładów opieki zdrowotnej a także rejestru dłużników niewypłacalnych.

Z punktu widzenia zamówień publicznych najważniejszy jest rejestr przedsiębiorców obejmujący spółki handlowe, spółdzielnie, przedsiębiorstwa państwowe, jednostki badawczo-rozwojowe, towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych, a w przyszłości również i osoby fizyczne wykonujące zawodowo działalność gospodarczą oraz inne osoby wykonujące działalność gospodarczą według przepisów odrębnych (art. 36).

Podkreślenia tu trzeba, że spółki jawne, partnerskie, komandytowe i komandytowo-akcyjne są przedsiębiorcami, ponieważ mają tzw. ułomną (niezupełną) osobowość prawną i dysponują prawem do firmy (nazwy). Mogą więc we własnym imieniu występować w obrocie, nabywać prawa, zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozywanymi. Wyłom zaś od "pełnej" ich osobowości czyni możliwość uruchomienia posiłkowej odpowiedzialności wspólników za spółkowe zobowiązania. Tymczasem spółka cywilna z uwagi na brak właśnie tych zdolności prawnych nie może być już uważana za przedsiębiorcę, ale w rejestrze przedsiębiorców można zamieścić wzmiankę o wykonywaniu działalności gospodarczej z innymi podmiotami na podstawie umowy spółki cywilnej (art. 38 pkt 1 lit. g).

Do rejestru dłużników niewypłacalnych wpisuje się przede wszystkim osoby fizyczne i wspólników spółek osobowych ponoszących odpowiedzialność całym swoim majątkiem w razie ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy oraz dłużników zobowiązanych do wyjawienia majątku w trybie przepisów k. p. c.

Rejestr prowadzą w systemie informatycznym sądy rejonowe (sądy gospodarcze), obejmujące swoją właściwością całego województwa (jeden sąd) bądź wyjątkowo części większego województwa (dwa sądy). Dlatego gminy jako zadania zlecone wykonują pomocniczo niektóre czynności związane z funkcjonowaniem systemu rejestracji (udostępniają formularze oraz udzielają informacji).

Postępowanie sądowe przebiega według przepisów k. p. c. o postępowaniu nieprocesowym. Do wniosku o wpis dołącza się szereg dokumentów i uwierzytelnione wzory podpisów (wykreślenie też jest wpisem). Po zbadaniu sprawy sąd podejmuje stosowne postanowienie. Możliwe jest wezwanie do uzupełnienia braków formalnych. Wpis do rejestru polega na wprowadzeniu do ogólnopolskiego systemu informatycznego danych zawartych w postanowieniu sądu rejestrowego niezwłocznie po jego wydaniu. Tylko wyjątkowo gdy skuteczność postanowienia zależy od jego uprawomocnienia się w rejestrze przejściowo zamieszcza się wzmiankę o jego nieprawomocności a datę uprawomocnienia się wpisuje się z urzędu.

Eksploatację połączeń w systemie informatycznym oraz udzielanie informacji rejestrowych zapewnia Centralna Informacja K. R. S., podlegająca Ministrowi Sprawiedliwości, działająca (oddziały) przy sądach rejestrowych. Centralna informacja wydaje w szczególności odpisy, wyciągi i zaświadczenia z rejestru, które mają moc dokumentów wydawanych przez sąd. Rejestr jest jawny, a każdy ma prawo dostępu do danych za pośrednictwem Centralnej Informacji. Każdy też ma prawo za drobną opłatą otrzymać poświadczone odpisy, wyciągi i zaświadczenia w zakresie danych zawartych w rejestrze.

Domniemywa się, że dane wpisane do rejestru są prawdziwe. Jeżeli dane wpisano niezgodnie ze zgłoszeniem lub nawet bez zgłoszenia, zainteresowany podmiot, nie może jednak zasłaniać się wobec osób trzecich działających w dobrej wierze zarzutem, że dane te nie są prawdziwe, jeżeli zaniedbał wystąpić niezwłocznie z wnioskiem o sprostowanie uzupełnienia lub wykreślenie wpisu . Podmiot wpisany do rejestru ponosi też odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną zgłoszeniem nieprawdziwych danych. Stąd dla bezpieczeństwa wszystkie wpisy podlegają dodatkowo ogłoszeniu w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. Podmiot obowiązany do złożenia wniosku o wpis do rejestru nie może też powoływać się wobec osób trzecich na dane, które nie zostały wpisane do rejestru lub uległy już wykreśleniu.

Krąg danych ujawnionych obecnie w rejestrze przedsiębiorców jest niepomiernie szerszy, aniżeli zasięg dawniejszych wpisów. Przykładowo w odniesieniu do spółek kapitałowych istotne znaczenie mają dane dotyczące : przedmiotu działania, kapitału zakładowego, wspólników, organu zarządzającego i prokurentów  ze wskazaniem sposobu reprezentacji spółki, złożenia rocznego sprawozdania finansowego, zaległości podatkowych, likwidacji, upadłości, czy o ustanowieniu kuratora. Poszerzony zakres danych zwiększa możliwości dostatecznej oceny wiarygodności badanego partnera handlowego.

Dotychczasowe rejestry sądowe obejmujące przedsiębiorców zostały zamknięte w dn. 31 grudnia 2000 r., bez prawa dalszych wpisów. Nowe wpisy, jak i dalsze wpisy podmiotów już wcześniej zarejestrowanych (zmiany danych) mogą być dokonywane tylko w ramach KRS. Niezależnie od tego każdy przedsiębiorca wpisany do rejestru sądowego na podstawie dotychczasowych przepisów obowiązany jest do złożenia wniosku o wpis do krajowego rejestru przedsiębiorców pod rygorem opłat sądowych w przypadku spóźnienia. Tylko bowiem do tego zachowują moc dotychczasowe wpisy w rozproszonych rejestrach sądowych [IX]. Dawne rejestry sądowe mogą być przechowywane w sądach dotychczas właściwych tylko do 31 grudnia 2003 r. a po tym dniu podlegają przejęciu przez sądy rejestrowe funkcjonujące w systemie KRS [X]. Do tego dnia też dotychczas właściwe sądy mogą wydawać prawem przewidziane odpisy, wyciągi i zaświadczenia.

Rejestr przedsiębiorców składa się z pięciu działów. Pierwszy obejmuje ogólne dane identyfikacyjne, drugi dotyczy reprezentacji, trzeci ujawnia przedmiot działalności i informacje o sprawozdaniach, czwarty służy do odzwierciedlania zaległości płatniczych, a piąty obejmuje informacje o likwidacji, przekształceniach organizacyjnych i o ewentualnym ogłoszeniu upadłości przedsiębiorcy.

Likwidacja działalności stanowi naturalną przyczynę zejścia przedsiębiorcy ze sceny gospodarczej. Nie może więc być napiętnowana, gdyż nie prowadzi do pokrzywdzenia wierzycieli. Inaczej jest z upadłością, która szkodzi interesom publicznym. Zarząd majątkiem przedsiębiorcy przejmuje syndyk, którego celem jest szybkie jego spieniężenie i zaspokojenie na ogół tylko częściowe pretensji wierzycieli, a nie troska o wykonywanie zobowiązań. Stąd przedsiębiorców, co do których wszczęto postępowanie upadłościowe lub upadłość ogłoszono wyklucza się z ubiegania o zamówienie publiczne. 

III. Umowa spółki cywilnej

Dowodu na zawiązanie spółki cywilnej zamawiający może wymagać tylko warunkowo, "jeżeli działalność gospodarcza przedsiębiorców jest prowadzona w formie spółki cywilnej" (§ 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia). Konieczność żądania takiego dokumentu (przy zamówieniach o równowartości przekraczającej 30 tys. EURO) nasuwa jednak pewne wątpliwości. Na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego postrzegającego spółkę cywilną w kategoriach podmiotu gospodarczego (do 1 stycznia 2001 r), gdy byłby to wymóg bardziej sensowny, w ogóle nie przewidywano obowiązku przedkładania dokumentu wskazującego na zawiązanie tego rodzaju spółki. Obecnie wymóg ten jest dyskusyjny dlatego, że ubieganie się o zamówienie publiczne przez spółkę cywilną polega w istocie na złożeniu "oferty wspólnej" celem doprowadzenia do "wspólnej umowy" po stronie wykonawcy zamówienia publicznego (art. 6b ustawy o z. p.). Zgodnie z wielowiekową tradycją spółka cywilna jest zwykłą umową organizującą wzajemne współdziałanie stron (wspólników), czyli grupą osób wspólnie działających, a nie żadnym podmiotem, (czy jednostką organizacyjną), nawet tzw. ułomnym, gdyż nie ma prawa do firmy. Nie spółkę zatem, lecz poszczególnych wspólników uznaje się za przedsiębiorców. Tymczasem ustawa o z. p. nie uzależnia możliwości przedłożenia wspólnej oferty od określonych form współdziałania. Mogą ją więc złożyć małżonkowie prowadzący wspólną działalność gospodarczą, uczestnicy doraźnie zorganizowanego konsorcjum, wspólnicy spółki cywilnej, jak i inna grupa osób występujących wspólnie. Dokumentu dotyczącego współdziałania wymaga się wszakże tylko od wspólników spółki cywilnej.

Zaznaczenia wymaga, że niezależnie od przyjętej formy współdziałania, każda z występujących wspólnie osób musi złożyć osobny komplet dokumentów (odpis z rejestru lub z ewidencji, informację z Krajowego Rejestru Karnego, zaświadczenie skarbowe itd.), gdyż warunki o charakterze osobistym musi spełniać indywidualnie każdy z członków grupy [XI]. Jedynie wymagania o charakterze czysto gospodarczym (dotyczące sytuacji gospodarczej) rozpatrywać można łącznie, sumując wspólny potencjał techniczny, ekonomiczny lub kadrowy.

Poza tym wspólnicy spółki cywilnej ubiegając się o zamówienie a następnie realizując je nie tyle działają wspólnie z mocy samej umowy spółki cywilnej, ile z mocy wspólnej oferty oraz wspólnego zaciągnięcia zobowiązania. Nawet solidarna ich odpowiedzialność nie jest obecnie wynikiem dobrowolnego jej przyrzeczenia, lecz wynika bezpośrednio z kodeksu cywilnego oraz z ogólnego dla wszystkich wspólnot przepisu art. 6 b ust. 2 ustawy o z. p. Jakie więc weryfikacyjno-dowodowe cele spełnić ma obowiązek przedkładania umowy spółki cywilnej? Wydaje się, że bardzo znikome, skoro z samej wspólnej oferty wynikać musi to co jest w tym zakresie najważniejsze. Poza tym w rejestrze przedsiębiorców - jak zaznaczono - wprowadza się wzmiankę o "wykonywaniu działalności gospodarczej z innymi podmiotami na podstawie umowy spółki cywilnej". Niekiedy przedłożenie umowy spółki może też stwarzać wrażenie generalnego wywiązania się z potrzeby indywidualnego dokumentowania warunków podmiotowych, przyczyniając się do rozmaitych nieporozumień w praktyce pomiędzy współubiegającymi się dostawcami (wykonawcami) a zamawiającym.

Typowe postanowienia umowy spółki cywilnej z uwzględnieniem przepisów art. 860 i n. k.c. obejmują wskazanie:

-  celu gospodarczego (koresponduje z rejestracyjnym wpisem wspólnika);

-  wkładów i ich wartości (przy braku domniemuje się, że są równe);

-  ewentualnego czasu trwania spółki;

-  zasad udziału wspólników w zyskach i stratach (znaczenie wewnętrzne);

-  możliwości wejścia spadkobierców na miejsce zmarłego wspólnika;

-  upoważnienie do prowadzenia spraw spółki (skutki zewnętrzne).

Jak z powyższego wynika istotne znaczenie przy ubieganiu się wspólników o zamówienie publiczne mogą mieć zasady ich reprezentacji. Wspólnicy mogą bowiem osobiście składać wspólne oświadczenia woli swoim kontrahentom, jak i działać za pośrednictwem swoich pełnomocników, w tym mogą się wzajemnie reprezentować. Zgodnie z dyspozycją art. 866 k.c. w braku odmiennej umowy lub uchwały wspólników każdy wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki w takich granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej spraw. Natomiast według przepisów art. 865 k.c. każdy wspólnik jest uprawniony i zobowiązany do prowadzenia spraw spółki. Każdy więc bez uprzedniej uchwały wspólników może prowadzić sprawy, które nie przekraczają zakresu zwykłych czynności spółki. Jeżeli jednak przed zakończeniem takiej sprawy, chociażby jeden z pozostałych wspólników sprzeciwi się jej prowadzeniu potrzebna jest uchwała wspólników. Umowne rozwiązanie problemu reprezentacji stwarza potrzebną przejrzystość i większe bezpieczeństwo przestrzegania granic umocowania.

Problem reprezentacji przy spółce cywilnej nasuwa szerszą refleksję, że być może zamiast obowiązku przedkładania poświadczenia na istnienie spółki cywilnej rozważyć należało generalne unormowanie obowiązku każdorazowego załączenia do oferty pisemnego aktu pełnomocnictwa, na wypadek gdyby w jakiejkolwiek sytuacji dostawca (wykonawca) nie działał osobiście (sam nie podpisywał oferty) lecz posługiwał się pełnomocnikiem. 

IV. Koncesje i zezwolenia

Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa (art. 5 nowego prawa o działalności gospodarczej). Od powyższej zasady wolności gospodarczej są jednak wyjątki. Szczególnie drastyczny jest wymóg uzyskania koncesji będącej ważnym instrumentem ochrony interesu publicznego o znaczeniu krajowym (narodowym).

Koncesja, to upoważnienie dopuszczające do działalności gospodarczej związanej bezpośrednio z istotnymi interesami bądź bezpieczeństwem państwa. Oparta jest w znacznej mierze na uznaniowości. Dużą rolę odgrywają tu kryteria związane z polityką gospodarczą i przyjętymi kierunkami ochrony interesów państwa, które z natury rzeczy nie są wymierne. Stąd brak gwarancji otrzymania koncesji. Koncesjonowanie poważnie ogranicza więc nie tylko wolność gospodarczą, ale i konkurencję. Wymaga umiarkowania. Wszędzie jest redukowane do niezbędnego minimum. Nowe prawo o działalności gospodarczej radykalnie zawęziło więc przypadki działalności koncesjonowanej do zaledwie ośmiu dziedzin (poprzednio było ich kilkadziesiąt). 

Bez uprzedniego uzyskania koncesji nie wolno w ogóle podjąć (zastrzeżonej dla tego rodzaju reglamentacji) działalności gospodarczej pod rygorem odpowiedzialności karnej. Ten zaś przedsiębiorca, który odważyłby się na działanie wbrew przepisom koncesyjnym poczytywany być musi za szczególnie groźnego dla interesów publicznych i nie może uzyskać zamówienia publicznego. Podlega obligatoryjnemu wykluczeniu z ubiegania się o zamówienie, jako dostawca (wykonawca) "nieupoważniony do występowania w obrocie prawnym, zgodnie z wymaganiami ustawowymi" (art. 22 ust. 2 pkt 1 ustawy o z. p.). Przedłożenie dowodu na dysponowanie koncesją jest wymogiem warunkowym, gdy koncesja (zezwolenie) dotyczy działalności "w zakresie objętym zamówieniem".

Obecnie uzyskanie koncesji wymaga wykonywania działalności gospodarczej w zakresie:

- poszukiwania (rozpoznawania) lub wydobywania kopalin ze złóż oraz bezzbiornikowego magazynowania substancji bądź składowania odpadów w górotworze (wyrobisku górniczym);

- wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym bądź policyjnym;

- wytwarzania, przetwarzania, magazynowania, przesyłania, dystrybucji i obrotu paliwami oraz energią;

- ochrony osób i mienia;

- transportu lotniczego oraz wykonywania innych usług lotniczych;

- budowy i eksploatacji autostrad płatnych;

- zarządzania liniami kolejowymi oraz wykonywania przewozów kolejowych;

- rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych.

Inne przypadki działalności gospodarczej, dawniej koncesjonowanej należą obecnie do działalności całkowicie wolnej bądź objęte są jedynie zezwoleniami. Dokładny zakres i warunki wykonywania działalności koncesjonowanej określają przepisy odnośnych ustaw, np. obrót paliwami lub energią wymaga koncesji dopiero po przekroczeniu określonych pułapów ilościowych.

Zamawiający nie może żądać przedłożenia koncesji, jeżeli nie jest ona w ogóle wymagana na podjęcie działalności gospodarczej, w zakresie objętym zamówieniem (§ 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia R. M.).

Koncesja jest decyzją administracyjną wydawaną przez właściwego rzeczowo ministra (sprawa krajowa). Udziela się jej na czas oznaczony, nie krótszy niż 2 lata i nie dłuższy niż 50 lat. W oznaczonych ustawowo przypadkach może być przedwcześnie cofnięta (decyzja). Organ koncesyjny może określić w koncesji szczegółowe warunki wykonywania działalności objętej koncesją.

Zamawiający weryfikując dokument koncesyjny powinien więc sprawdzić nie tylko jego aktualność ale także i to, czy deklarowana przez przedsiębiorcę działalność (przedmiot zamówienia) nie wykracza poza szczegółowe warunki koncesji. Koncesje wydane przed dniem wejścia w życie nowego prawa o działalności gospodarczej (1 stycznia 2001 r.) w dziedzinach, w których utrzymano udzielenie koncesji zachowują swoją ważność na czas, na jaki zostały wydane.

Natomiast zezwolenia administracyjne mają zupełnie inną funkcję, a mianowicie uprawniają do rozpoczęcia i prowadzenia działalności gospodarczej, która z uwagi na swoją specyfikę powoduje określone zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzkiego, mienia albo dla bezpieczeństwa obrotu gospodarczego. Stąd inaczej, niż przy koncesjach nie może być mowy o jakichkolwiek ograniczeniach i uznaniowości. Zasadniczo każdy ubiegający się o zezwolenie przedsiębiorca powinien je otrzymać, gdy tylko wykaże, że spełnia pożądane warunki. Zezwolenia bowiem wiążą się tylko z taką działalnością, dla której prawo przedmiotowe ustanowiło określone warunki jej wykonywania albo inne normy bezpieczeństwa. Postępowanie administracyjne o udzielenie zezwolenia stanowi więc urzędową weryfikację przedsiębiorcy z punktu widzenia określonych wymagań, a decyzja końcowa (zezwolenie) jest jedynie potwierdzeniem możliwości ich dochowania. Gdy więc brak zastrzeżeń zezwolenie musi być wydane, choć można w zezwoleniu określić też dalsze szczegółowe warunki prowadzenia działalności, które powinny być na bieżąco dotrzymywane.

Organ zezwalający ma nieustanne prawo kontroli przedsiębiorcy. W każdej chwili zezwolenie może być cofnięte. Mimo tego zezwolenia nie ograniczają konkurencji na rynku i wszędzie uważane są za środek niezbędnej elastycznej reglamentacji. Cieszą się też aprobatą społeczną. Wraz ze wzrostem specjalizacji w obrocie i narastaniem rozmaitych zagrożeń przybywa przypadków działalności objętej zezwoleniami administracyjnymi. W Polsce wzrost jest szczególny, ponieważ wiele rodzajów działalności dawniej koncesjonowanej obecnie przyporządkowano mniej drastycznym dla przedsiębiorców zezwoleniom, np. produkcja i obrót lekarstwami, produkcja wyrobów tytoniowych, produkcja i obrót alkoholem, prowadzeniem agencji celnej, świadczenie usług turystycznych, transportowych, pocztowych itd.

Organy zezwalające oraz wszelkie warunki wykonywania działalności objętej zezwoleniami, a także tryb wydawania, odmowy wydania i cofania zezwoleń określają przepisy odrębnych ustaw. Ilekroć w dawniej wydanych, lecz nadal obowiązujących przepisach używa się terminów "pozwolenie", "upoważnienie", "zgoda", "licencja", oznaczających formy reglamentacji działalności gospodarczej, należy przez to rozumieć "zezwolenie" w rozumieniu nowego prawa o działalności gospodarczej (art. 88 ust. 1). Wynikająca z odnośnych przepisów właściwość rzeczowa organu zezwalającego odpowiada skali zagrożeń, np. zezwolenia na działalność z zakresu wywozu nieczystości wydaje wójt gminy, a zezwolenia na utylizację odpadów wydaje już starosta, natomiast zgodę na produkcję alkoholu wydaje właściwy minister (sprawa krajowa) podczas gdy zezwolenie na prowadzenie detalicznego handlu alkoholem wystarczy załatwić w gminie.

Właściwy organ zezwalający udziela zezwolenia po stwierdzeniu, że spełnione zostały wymagane prawem warunki wykonywania działalności gospodarczej w dziedzinie objętej obowiązkiem pozyskania zezwolenia. Przedsiębiorca obowiązany jest zgłaszać temu organowi wszelkie zmiany danych ujawnianych w zezwoleniu. Zezwolenie wydaje się zasadniczo na czas nieoznaczony, gdyż - jak zaznaczono - ma weryfikacyjny charakter. Tylko wyjątkowo zezwolenie może być wydane na czas oznaczony na wniosek samego zainteresowanego przedsiębiorcy lub gdy przepis odrębny tak stanowi (art. 31 ust. 2), np. na handel alkoholem, czy produkcję maku. Ma to istotne znaczenie dla oceny uprawnień do występowania w obrocie prawnym, zgodnie z wymaganiami ustawowymi, przy udzielaniu zamówienia publicznego (aktualności dokumentu). Promesa zezwolenia polegająca na wstępnym przyrzeczeniu udzielenia zezwolenia przedsiębiorcy po spełnieniu oznaczonych warunków nie jest jeszcze (podobnie jak promesa koncesji) zezwoleniem, a więc nie może być skutecznie przedłożona przy ubieganiu się o zamówienie publiczne.

Szczególne rozwiązanie przewiduje nowa ustawa z dn. 6 wrz